國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員主體身份的取證要點(diǎn)歸析

【本期主講】

張寶珠，江蘇省張家港市人民檢察院反貪局偵查二科科長(zhǎng)，二級(jí)檢察官，注冊(cè)稅務(wù)師，會(huì)計(jì)師。從事職務(wù)犯罪偵查工作十余年，主辦、參辦職務(wù)犯罪案件二百余起；在偵查謀略、司法會(huì)計(jì)等方面有深入研究，多次在《中國(guó)檢察官》、《法制與社會(huì)》等刊物發(fā)表論文。

摘要：2010年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，有力地打擊了國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪。由于國(guó)家出資企業(yè)人事任免紛繁復(fù)雜，該《意見(jiàn)》在司法實(shí)踐中存在諸多困難，筆者結(jié)合辦理的國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪案件，從委派主體、程序、方式等八個(gè)方面談?wù)劥祟惏讣黧w身份的取證要點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：國(guó)家出資企業(yè) 國(guó)家工作人員 主體身份 取證要點(diǎn)

2010年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第6條第2款規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員?！弊罡呷嗣穹ㄔ簷?quán)威人士將該處“組織”解讀為“除國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)”。該司法解釋及解讀為司法機(jī)關(guān)辦理國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪案件提供了指導(dǎo)性規(guī)范。

由于諸多原因，國(guó)家出資企業(yè)的人事任免紛繁復(fù)雜，有些依舊堅(jiān)持黨管干部原則，黨委會(huì)參與人事任免等重大決策；有些則由董事會(huì)、總經(jīng)理辦公會(huì)等行政會(huì)議討論、決定人事任免。有些黨委會(huì)、黨政聯(lián)席會(huì)的人事任免機(jī)制規(guī)范，有些卻無(wú)規(guī)范形式，甚至出現(xiàn)個(gè)別商量、口頭推薦等現(xiàn)象。有些國(guó)家出資企業(yè)的“一把手”同時(shí)擔(dān)任黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)，在這種情形下“一把手”是代表黨委還是代表國(guó)家出資企業(yè)意志容易產(chǎn)生爭(zhēng)議；有些國(guó)家出資企業(yè)利用自身強(qiáng)勢(shì)地位，尋求對(duì)子公司的控制權(quán)，對(duì)本該由其他股東推薦或者子公司自己任免的管理人員再次以黨委會(huì)或者黨政聯(lián)席會(huì)議進(jìn)行審議、批準(zhǔn)，等等不一而足。這些復(fù)雜的任免情形讓司法解釋及解讀顯得心有余而力不足，筆者將結(jié)合辦理案件中積累的經(jīng)驗(yàn)談?wù)剬?duì)該條款的理解，并介紹本院查辦此類人員職務(wù)犯罪中關(guān)于主體身份取證方面的做法。

一、在委派程序方面注重收集黨內(nèi)會(huì)議記錄

根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，委派的形式多種多樣，包括任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。任命形式下相關(guān)人員的職務(wù)直接來(lái)源于任命，無(wú)需其他主體同意。但是，現(xiàn)階段大多數(shù)國(guó)家出資企業(yè)都是由黨委會(huì)、黨政聯(lián)席會(huì)議批準(zhǔn)或者決定后，再由接受委派的國(guó)家出資企業(yè)以企業(yè)自身名義發(fā)文任命。對(duì)此我們既要認(rèn)識(shí)到具體的任命機(jī)構(gòu)和程序不影響國(guó)家工作人員主體身份的認(rèn)定，另外一方面要注重收集黨委會(huì)、黨政聯(lián)席會(huì)會(huì)議記錄等內(nèi)部文件。如，2012年本院查辦某甲銀行張家港支行行長(zhǎng)助理施某某受賄一案中，我們調(diào)取施某某的任命文件時(shí)發(fā)現(xiàn)，在該銀行張家港支行任命施某某擔(dān)任張家港市支行中層干部的文件上有“經(jīng)支行黨委會(huì)研究決定”字樣，而該銀行蘇州分行（系張家港支行上級(jí)分行）任命施某某擔(dān)任張家港市支行行長(zhǎng)助理的文件上卻沒(méi)有類似字樣，那么是不是該銀行蘇州分行對(duì)施某某的任命不需要經(jīng)過(guò)該銀行蘇州分行黨委會(huì)討論、決定程序，而直接由該銀行蘇州分行行長(zhǎng)辦公會(huì)議批準(zhǔn)或者決定了呢？為了查明案件，在偵查人員的堅(jiān)持和要求下，我們調(diào)取了該銀行蘇州分行的黨委會(huì)記錄，記錄上明確記載了當(dāng)時(shí)黨委會(huì)對(duì)施某某晉升該銀行張家港支行行長(zhǎng)助理的討論過(guò)程。

二、在委派主體上應(yīng)注重查明委派組織性質(zhì)

在建立現(xiàn)在企業(yè)制度過(guò)程中，有些企業(yè)黨委會(huì)有獨(dú)立的運(yùn)行機(jī)制，有些企業(yè)黨委會(huì)與行政會(huì)議如總經(jīng)理辦公會(huì)議一起召開(kāi)，即所謂的黨政聯(lián)席會(huì)議。如何判斷某會(huì)議是行政辦公室會(huì)議（如總經(jīng)理辦公會(huì)）還是黨政聯(lián)席會(huì)議，這是偵查工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如，本院在查處上海某建設(shè)公司（國(guó)有控股企業(yè)）張家港分公司經(jīng)理齊某某受賄一案中，齊某某的經(jīng)理一職是通過(guò)上海某建設(shè)公司的“班子會(huì)議”討論決定的。但是這個(gè)“班子會(huì)議”是總經(jīng)理辦公會(huì)議還是黨政聯(lián)席會(huì)議，在偵查中引起了一定的爭(zhēng)議。我們進(jìn)一步調(diào)取了參加該會(huì)議的參會(huì)人員簽到表以及會(huì)議記錄，發(fā)現(xiàn)參會(huì)人員不僅有總經(jīng)理、副總經(jīng)理，還有黨委書(shū)記，而該黨委書(shū)記并沒(méi)有任何行政職務(wù)，在會(huì)議上也發(fā)表了自己的意見(jiàn)，我們據(jù)此認(rèn)為該“班子會(huì)議”屬于黨政聯(lián)席會(huì)議的性質(zhì)。

三、在委派方式方面注重收集言詞證據(jù)

我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員身份來(lái)源具有多樣性的特點(diǎn)，特別是一些新設(shè)國(guó)家出資企業(yè)，人事任免比較靈活，委派程序既可能是書(shū)面委任也可能是口頭提名，這就提醒我們?nèi)绻占坏饺蚊募Ⅻh委會(huì)討論記錄等書(shū)證，還可以通過(guò)收集言詞證據(jù)來(lái)查明涉案人員職權(quán)的最初來(lái)源。如，在2013年本院查處的張家港市某廢物處理公司總經(jīng)理李某某受賄一案中，2009年該廢物處理公司股東A公司（國(guó)有企業(yè)）董事長(zhǎng)、法定代表人陶某找到賦閑在家的李某某，征求其是否愿意擔(dān)任該廢物處理公司總經(jīng)理一職，李某某表示接受。后陶某將該意見(jiàn)口頭通報(bào)給該廢物處理公司另一股東B集團(tuán)負(fù)責(zé)人郁某某，郁某某亦表示同意，于是經(jīng)該廢物處理公司聘任后李某某開(kāi)始擔(dān)任公司總經(jīng)理一職。偵查中我們查閱了大量檔案，均未能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的會(huì)議記錄、紀(jì)要、任命文件等書(shū)證，但是陶某、郁某某對(duì)上述情節(jié)予以了證實(shí)，據(jù)此我們認(rèn)為李某某擔(dān)任該廢物處理公司總經(jīng)理一職與國(guó)有企業(yè)A公司意志具有延續(xù)性，其承擔(dān)著維護(hù)A公司利益的職責(zé)，所以應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。

四、在人事任命流程方面注重查清黨委會(huì)職責(zé)

司法實(shí)踐中有些國(guó)家出資企業(yè)黨委會(huì)參與人事任免，有些黨委會(huì)職能定位于黨建、宣傳等方面，并不參與人事任免，對(duì)此偵查中也需要一并查清。如，2015年本院在查處張家港某港務(wù)公司（國(guó)有控股企業(yè)）總經(jīng)理孫某某受賄一案過(guò)程中，該公司黨委為了減輕孫某某罪責(zé)，否認(rèn)孫某某擔(dān)任總經(jīng)理一職是經(jīng)過(guò)該公司黨委討論、決定的。在偵查陷入僵局的情況下，我們調(diào)取了該公司工商資料、黨委工作條例，發(fā)現(xiàn)文件中明確注明黨委要參與公司人事任命。我們又還調(diào)取了該公司上級(jí)母公司——江蘇省某集團(tuán)總經(jīng)理辦公會(huì)議記錄，記錄上明確記載該港務(wù)公司黨委提名孫某某擔(dān)任本公司總經(jīng)理職務(wù)，在鐵證面前，公司黨委書(shū)記終于將真實(shí)的任免程序向我們予以了證實(shí)。

五、在代表性方面注重查明涉案人員主觀故意

主客觀相一致原則要求被委派人不僅客觀上代表著“負(fù)有監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的組織”，而且主觀上需要對(duì)此明知。黨委會(huì)、黨政聯(lián)席會(huì)屬于內(nèi)部會(huì)議，只在一定范圍內(nèi)召開(kāi)，一般不對(duì)外公開(kāi)，而任命文件是以國(guó)家出資企業(yè)名義發(fā)布的，因此被委派人員可能并不知曉其任職與黨委會(huì)、黨政聯(lián)席會(huì)存有聯(lián)系。偵查中對(duì)此可以分情況處理，對(duì)于被委派人是或者曾經(jīng)是黨委委員的，因其了解黨委會(huì)在人事任免方面的職責(zé)，可以推定其明知；對(duì)于一些中層干部，則必須收集相關(guān)客觀證據(jù)，如行政任命文件上有無(wú)“經(jīng)黨政聯(lián)席會(huì)議”字眼、平時(shí)對(duì)單位黨委會(huì)職責(zé)的了解狀況等等，以證明其是否知曉職務(wù)來(lái)源。如，2012年本院查處某乙銀行張家港后塍支行原行長(zhǎng)丁某某受賄一案，針對(duì)丁某某僅僅是某乙銀行張家港支行的中層干部，偵查人員單獨(dú)訊問(wèn)了丁某某是否知道其職權(quán)來(lái)源，經(jīng)訊問(wèn)，丁某某不僅知道其任職是由某乙銀行張家港支行黨委決定，而且還對(duì)某乙銀行張家港支行黨委職能非常熟悉，做到了主客觀相統(tǒng)一。

六、在派遣性質(zhì)方面注重查明是委派還是委托

有種觀點(diǎn)認(rèn)為委派必須基于委派方與被委派人事先存在的隸屬關(guān)系，否則就是平等主體之間的委托行為。筆者認(rèn)為應(yīng)該是以履約期間而非以履約之前是否存在隸屬關(guān)系來(lái)判斷是委派還是委托。委托不僅僅要求雙方具有平等的關(guān)系，而且在履約過(guò)程中受托方不受委托方管理、約束、支配。如上述某廢物處理公司總經(jīng)理李某某受賄案中，雖然李某某原本賦閑在家，與A公司之間不存在隸屬關(guān)系，但履約期間李某某與該廢物處理公司簽訂了勞動(dòng)合同，形成了固定的勞動(dòng)關(guān)系，廢物處理公司對(duì)其存在管理、監(jiān)督、支配即隸屬關(guān)系，所以應(yīng)該是委派性質(zhì)。至于是與委托方還是接受方簽訂勞動(dòng)合同只是現(xiàn)代企業(yè)管理制度下的權(quán)利義務(wù)的直接承擔(dān)方式，并不影響委派性質(zhì)的判斷。

七、在查明股東性質(zhì)方面注重證據(jù)收集的詳略得當(dāng)

大型國(guó)家出資企業(yè)大多存在多股東、股東多層次、股東互持股份等情況，如果想要將所有層次、所有股東的性質(zhì)一一都查清，難度可想而知。筆者認(rèn)為，既然《意見(jiàn)》對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家資本的比例沒(méi)有作具體的要求，因此偵查中可僅查明一到兩個(gè)大股東性質(zhì)。如，2012年本院查處某丙銀行（上市企業(yè)）中小企業(yè)貸款中心張家港支行經(jīng)理惠某受賄一案中，針對(duì)該丙銀行股東分散于全國(guó)各地情況，我們僅對(duì)其第一大股東性質(zhì)進(jìn)行查證。在查證方式上，我們僅收集了該丙銀行年報(bào)（年報(bào)上注明該銀行第一大股東系國(guó)有企業(yè)）。我們認(rèn)為，上市公司的年報(bào)屬于企業(yè)對(duì)外披露的公開(kāi)信息，其真實(shí)性受到相關(guān)規(guī)章制度的約束、保證，可以排除合理懷疑，不需要再去各地工商部門調(diào)取各股東工商登記信息。

八、在職務(wù)來(lái)源方面注重查明與委托方意志有無(wú)實(shí)質(zhì)性聯(lián)系

實(shí)質(zhì)上有無(wú)代表性是認(rèn)定委派的一個(gè)必要條件，雖然經(jīng)相關(guān)組織研究決定，但任職與該組織沒(méi)有必然聯(lián)系，被委派人對(duì)該組織亦無(wú)職責(zé)義務(wù)關(guān)系的，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。如2011年，某航天集團(tuán)（系國(guó)有控股公司）、自然人姜某某以及其他自然人共同出資成立張家港保稅區(qū)某毛紡公司，其中該航天集團(tuán)持股51%，姜某某持股42%。該毛紡公司章程規(guī)定總經(jīng)理經(jīng)自然人股東推薦后由董事會(huì)聘任。但后來(lái)該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會(huì)議依舊通過(guò)了推薦姜某某擔(dān)任該毛紡公司總經(jīng)理決定。筆者認(rèn)為，本案中雖然在形式要件上符合經(jīng)過(guò)黨政聯(lián)席會(huì)議決定、批準(zhǔn)，但是在實(shí)質(zhì)要件上，姜某某之所以能夠擔(dān)任總經(jīng)理，是基于其持有該毛紡公司42%股權(quán)，該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會(huì)議決議違背了股東協(xié)議、公司章程，且姜某某并沒(méi)有參加該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會(huì)，對(duì)相關(guān)討論并不知情，因此不能認(rèn)為姜某某擔(dān)任總經(jīng)理一職是代表了該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會(huì)議的利益，不應(yīng)以國(guó)家工作人員論。