尋求有效取證與保證權(quán)利的平衡

龍宗智

“兩高一部”出臺(tái)的《電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），對(duì)指導(dǎo)、規(guī)范刑事案件中電子數(shù)據(jù)取證具有積極作用。但在該《規(guī)定》中，還存在某些規(guī)范不夠嚴(yán)謹(jǐn)，一些重要的法律界限不清晰等問(wèn)題。

第一，《規(guī)定》未注意區(qū)分電子數(shù)據(jù)取證活動(dòng)中的強(qiáng)制偵查措施與非強(qiáng)制偵查措施，收集、提取電子數(shù)據(jù)與技術(shù)偵查的關(guān)系不清，實(shí)踐中可能規(guī)避相關(guān)法律程序。對(duì)網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)監(jiān)控，如不明確設(shè)置技術(shù)偵查程序，其法律規(guī)制也不被列為證據(jù)合法性審查判斷的內(nèi)容，可能導(dǎo)致實(shí)踐中以任意偵查方法應(yīng)對(duì)強(qiáng)制偵查要求的問(wèn)題。第二，初查時(shí)允許收集、提取電子數(shù)據(jù)，但未做出必要限制，實(shí)踐中可能突破立案前禁止采取強(qiáng)制偵查措施的基本法律原則。第三，《規(guī)定》與《刑事訴訟法》偵查程序規(guī)范的協(xié)調(diào)還應(yīng)加強(qiáng)，搜查作為典型的要式偵查行為在電子數(shù)據(jù)取證中的地位應(yīng)予注意。第四，關(guān)于取證主體的規(guī)定，未充分反映現(xiàn)實(shí)情況與工作需要，亦可能與相關(guān)制度相沖突。

為了解決上述問(wèn)題，提出一些具體意見(jiàn)：第一，在執(zhí)行中堅(jiān)持下位法不得突破上位法的法治原則，在《刑事訴訟法》框架內(nèi)理解、執(zhí)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定。第二，研究制定執(zhí)行文件，對(duì)部分規(guī)范進(jìn)行限制和細(xì)化，并根據(jù)實(shí)踐反應(yīng)，修改完善該規(guī)定。此外，還應(yīng)反思司法解釋以及其他規(guī)范性文件的制定機(jī)制，應(yīng)進(jìn)一步推動(dòng)“以審判為中心”的訴訟制度改革，探索建立強(qiáng)制偵查的司法審查、司法救濟(jì)及司法令狀制度，落實(shí)偵查程序中的司法人權(quán)保障。

（摘自《法學(xué)》，2016年第11期，第7-14頁(yè)。）

*四川大學(xué)法學(xué)院教授[610064]