我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建研究

連錚 林青

（1.福建旭豐律師事務(wù)所， 福建 廈門361012；2.福州大學(xué)廈門工藝美術(shù)學(xué)院，福建 廈門 361024）

20世紀(jì)后期以來，由于全球工業(yè)化與城市化造成的破壞和威脅，人類各民族在歷史長河中所創(chuàng)造的豐富多樣的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正面臨著日益嚴(yán)重的危機(jī)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是全人類的共同財(cái)富，關(guān)系到一個(gè)民族的文化與精神的傳承，較之有形遺產(chǎn)而言，如指間沙，稍有不慎，就會(huì)流失于指縫。因此，保護(hù)和搶救這些遺產(chǎn)已成為當(dāng)今世界各國政府和人民必須面對的一項(xiàng)重大課題。中國作為世界文明古國，在歷史長河中創(chuàng)造并形成了多姿多彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。它是各民族人民生產(chǎn)生活實(shí)踐的產(chǎn)物，是中華民族智慧與文明的集中體現(xiàn)。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就是在保護(hù)和傳承中華民族的“文脈”——民族的根脈。作為世界上非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最豐富的國家之一，中國非常重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

根據(jù)《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)日益受到人們的重視以及非遺產(chǎn)品的市場化行為的日益增多，加之由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律的缺失，使得非遺產(chǎn)品受侵權(quán)的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題凸顯，主要存在以下幾類問題：

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)剽竊

第三人故意或非故意利用其他國家或其他社群的居民長久以來所流傳的知識(shí)或技術(shù)，將其占為己有，并申請專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行為。如日本在竊取我國北京美術(shù)廠的景泰藍(lán)制作工藝后，立馬搶注專利，給我國造成了巨大損失。在我國，中醫(yī)藥是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中最具商業(yè)價(jià)值的領(lǐng)域。國內(nèi)的一些使用上千年的中草藥配方被國外一些醫(yī)藥公司或研究所稍加研究甚至未加任何改進(jìn)，就開發(fā)出了新的藥品，并申請了專利，獲利甚巨，卻不給我國任何補(bǔ)償。以藥用植物為例，西方國家廣泛使用的純醫(yī)學(xué)處方用藥中，74%是由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)揭示而發(fā)現(xiàn)的，如奎寧、嗎啡、姜黃等。

(二)未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制、改編、散發(fā)、表演和其他類似行為

由于科技的發(fā)展，文化商品和服務(wù)的復(fù)制、改編、散發(fā)、表演更為便捷，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不再是社群內(nèi)部獨(dú)有的、秘而不宣的知識(shí)，外界很容易復(fù)制并以此牟利，甚至有可能將其制作得更美觀更實(shí)用，社群內(nèi)部的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)很難由其獨(dú)享。例如美國動(dòng)畫片《花木蘭》是以中國民間故事為藍(lán)本拍攝而成，在全世界賺取了超過2 0億美元的票房收入，美國得到了全部收益，這是典型的對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的無償使用。

(三)侮辱性、減損性和精神上的冒犯性使用和擅用侵權(quán)

交通的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的傳播使外界更容易接觸到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在接觸和傳播過程中，可能對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人造成各種精神傷害，如侮辱性、減損性和精神上的冒犯性使用，這些不僅會(huì)影響到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的經(jīng)濟(jì)利益，這種冒犯行使用還會(huì)破壞了社群間的相互信任，造成了嚴(yán)重的文化隔閡和敵意。例如，上海地鐵公司未經(jīng)李守白①的同意，擅自將其剪紙作品《上海童謠》用于地鐵裝飾和宣傳。

(四)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源和真實(shí)性的虛假、誤導(dǎo)性聲明或不承認(rèn)其來源

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)剽竊案件中，侵權(quán)人往往會(huì)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源和真實(shí)性做虛假、誤導(dǎo)性聲明或不承認(rèn)其來源，以此來保證自身的利益。傳統(tǒng)社群由于其環(huán)境較為的封閉，與外界的聯(lián)系不緊密，對自身的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被侵權(quán)的情況往往無從知曉。在著名的死藤案中，傳統(tǒng)社群亞馬遜部落的人是在將近十年之后，才得知死藤已經(jīng)成了美國人的專利。由于來源和真實(shí)性的虛假、誤導(dǎo)性聲明或不承認(rèn)來源，為傳統(tǒng)社群保護(hù)自身的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來了困難；同時(shí)虛假、誤導(dǎo)性聲明或不承認(rèn)其來源也否認(rèn)了傳統(tǒng)社群的文化榮譽(yù)和文化尊嚴(yán)，給傳統(tǒng)社群帶來精神傷害。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種漸進(jìn)式創(chuàng)新的傳統(tǒng)性知識(shí)存在，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)性，因此在我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律框架設(shè)計(jì)中是將其作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利權(quán)保護(hù)

專利權(quán)是指由國家專門的專利主管機(jī)關(guān)按照專利法規(guī)定，授予專利權(quán)人在法定期限內(nèi)對其所獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造享有的獨(dú)占權(quán)或?qū)Ｓ脵?quán)。進(jìn)行專利保護(hù)主要是為了鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力。專利權(quán)保護(hù)制度的保護(hù)對象主要是指狹義上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，包括了《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)公約》中的第4類和第5類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利法保護(hù)主要涉及的范圍是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)手工藝、醫(yī)藥知識(shí)等傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)。無論是某種傳統(tǒng)的方法或者是傳統(tǒng)的產(chǎn)品，只要它可以符合專利法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，就可以申請發(fā)明專利、實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利，從而取得該項(xiàng)技藝技能在一定期限內(nèi)的獨(dú)占權(quán)。

從保護(hù)效力的不同可以將其分為積極保護(hù)和預(yù)警保護(hù)。積極保護(hù)是指對符合我國現(xiàn)行專利法規(guī)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以通過申請發(fā)明專利、實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利的方式來進(jìn)行保護(hù)。具體來說，只要非物質(zhì)文化遺產(chǎn)符合專利授予的條件，就可依照我國《專利法》申請專利。例如2006年被列入第一批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的土家織錦技藝，通過向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行專利申請獲得了12件有關(guān)土家織錦外觀設(shè)計(jì)專利；國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘇繡，在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請了發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種專利1334件；具有2300多年歷史的揚(yáng)州漆器技藝，共申請獲得專利30余項(xiàng)；湖南省安化縣將“安化千兩茶”“火炬茶”“茯磚茶”等傳統(tǒng)黑茶制作技藝申請了39件中國發(fā)明專利；老鳳祥原創(chuàng)中心成立十多年間獲300多件專利。預(yù)警保護(hù)是指通過建立數(shù)據(jù)庫等手段，以在先技術(shù)為防御武器，使剽竊者在申請專利時(shí)達(dá)不到專利申請的新穎性、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，防止其他國家或者個(gè)人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行非法不當(dāng)利用。目前，我國已經(jīng)建立了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫等多個(gè)數(shù)據(jù)庫，有效的防止了我國的傳統(tǒng)知識(shí)被其他國家或者個(gè)人剽竊。

某公路工程建設(shè)為透水性瀝青路面，其設(shè)計(jì)總厚度為12cm，上層為4cm的透水瀝青混合料，下層為8cm的AC瀝青混凝土。結(jié)合工程所處的施工場地環(huán)境，確定粗集料為均勻、潔凈且干燥、無風(fēng)化雜質(zhì)的輝綠巖碎石；細(xì)集料為，摻有20%消石灰的石灰石礦粉。此外，所有礦料的最大公稱粒徑級(jí)配應(yīng)在13.2mm以下。為提高瀝青混合料中瀝青用料的科學(xué)合理性，應(yīng)通過析漏試驗(yàn)、馬歇爾穩(wěn)定度以及飛散試驗(yàn)，將瀝青材料的用量控制在5.3%。經(jīng)分析，當(dāng)瀝青材料的用量控制在5.3%后，就可在20%的透水性瀝青路面結(jié)構(gòu)空間環(huán)境下保持瀝青材料的使用不出現(xiàn)流淌現(xiàn)象，進(jìn)而將損耗控制在14%以內(nèi)，馬歇爾穩(wěn)定度高達(dá)5kN。

雖然我國在專利權(quán)積極保護(hù)方面已經(jīng)取得了一定的成績，但是目前能夠獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)僅僅占整個(gè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)總數(shù)的很小的一部分，根本無法滿足我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的需求。因?yàn)樵陂L期的歷史傳承中絕大部分的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，或是由于年代久遠(yuǎn)使得技術(shù)處于公開狀態(tài)，或是由于時(shí)代的發(fā)展使得其喪失了實(shí)用性等，大部分都無法達(dá)到我國專利審查所要求的“三性"標(biāo)準(zhǔn)，不能獲得我國《專利法》的有效保護(hù)。但如果在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神內(nèi)涵與價(jià)值基礎(chǔ)上，進(jìn)行新的發(fā)明創(chuàng)造、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)，既可以傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，又可以提升非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的當(dāng)代價(jià)值。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)

著作權(quán)即版權(quán)，是著作權(quán)人對其創(chuàng)作的作品所享有的法定人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)保護(hù)的客體包括了音樂、文字、書法、舞蹈、曲藝、計(jì)算機(jī)軟件等多方面的相關(guān)作品，主要是包括了《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)公約》中的第1類和第2類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。郭憲剪紙案②、趙夢林京劇臉譜案③就是其中典型的成功保護(hù)案例。

著作權(quán)是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要法律手段。特別是對整理和匯編的民間美術(shù)、民間文學(xué)、民間音樂、傳統(tǒng)戲劇等民間藝術(shù)。通過對著作權(quán)方面的保護(hù)不僅有利于保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，同時(shí)也促進(jìn)開發(fā)和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生作品。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)和地理標(biāo)志權(quán)保護(hù)制度

商標(biāo)和地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括以下兩個(gè)方面：第一，通過商標(biāo)和地理標(biāo)志來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中涉及的種種標(biāo)記、符號(hào)和名稱；第二，利用商標(biāo)或地理標(biāo)志來標(biāo)明屬于民間文學(xué)藝術(shù)范疇的工藝品或產(chǎn)生于某一特定地區(qū)的傳統(tǒng)手工藝品等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，用于區(qū)別其他相似的產(chǎn)品或服務(wù)。我國《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)是由特定的符號(hào)、顏色、字母或圖形、三維標(biāo)志等組合而成。商標(biāo)保護(hù)目的在于識(shí)別不同的商品或服務(wù)，防止消費(fèi)者誤認(rèn)服務(wù)提供者及其所提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量及美譽(yù)度。只要能夠有效地區(qū)分自然人或組織的商品與其他自然人或組織的商品，就都可以申請注冊作為商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)條文，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不會(huì)因其產(chǎn)生的年代久遠(yuǎn)而無法注冊、申請商標(biāo)，而且可多次申請續(xù)展商標(biāo)以延長保護(hù)期。用商標(biāo)法來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有很大的優(yōu)勢，所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都能通過申請商標(biāo)從而在商標(biāo)法的保護(hù)模式下得到保護(hù)，例如重慶的銅梁龍舞。使用這種保護(hù)模式的老字號(hào)商標(biāo)有貴州茅臺(tái)、張小泉剪刀、云南白藥、安塞腰鼓、蘇州刺繡等等。

《商標(biāo)法》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)仍然存在著許多難以處理的問題。第一，對申請商標(biāo)(關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn))沒有作出限制性的規(guī)定。依照商標(biāo)獨(dú)占專有的權(quán)力特征，可以注冊的商標(biāo)主要有下述幾種：商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)以及證明商標(biāo)。如果某一主體將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)注冊成為服務(wù)商標(biāo)或者商品商標(biāo)，就可以利用商標(biāo)權(quán)的獨(dú)占性不允許其他人使用。第二，如果規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是某一種集體性權(quán)利，來源地的所有人民都對其享有權(quán)利。這種規(guī)定會(huì)對除商標(biāo)權(quán)人外的人民造成不公平，甚至還會(huì)造成利益矛盾沖突。第三，利用商標(biāo)法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，只能起到了防御、抵御權(quán)利人以外的第三人對注冊商標(biāo)的仿冒使用，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身所蘊(yùn)含的文化價(jià)值以及其中的經(jīng)驗(yàn)、技巧和技藝等等卻無法得到有效的保護(hù)，這也是商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式難以克服的局限性。

地理標(biāo)志制度起源于法國，法國推動(dòng)了與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)密切相關(guān)的地理標(biāo)志成為新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，使傳統(tǒng)知識(shí)一定程度上得到了世界承認(rèn)。地理標(biāo)志是指對來源于某個(gè)地方的商品進(jìn)行的標(biāo)識(shí)，這個(gè)商品同時(shí)也具有該地域的一些自然或人文的屬性。一般來說，從商標(biāo)自身的特性出發(fā)，商標(biāo)是用來辨別商品的來源和保護(hù)商品的信譽(yù)。商標(biāo)權(quán)包括地理標(biāo)志，對保護(hù)客體的標(biāo)準(zhǔn)就是具有可識(shí)別性和地源性等。

對地理標(biāo)志制度的有效運(yùn)用是一個(gè)行之有效的保護(hù)選擇。我國商標(biāo)法界定地理標(biāo)志的概念時(shí)，包括了自然因素和人文因素。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于具有文化內(nèi)涵，因此可以使用地理標(biāo)志來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中有相當(dāng)一部分種類都與特定的地區(qū)有關(guān)系，例如蘇繡、濰坊風(fēng)箏等。利用地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的優(yōu)勢如下：第一，依據(jù)其所具有的集體屬性，其必須使用集體的名義來注冊，權(quán)利也應(yīng)該屬于該集體里的所有成員；第二，其沒有保護(hù)時(shí)間限制的規(guī)定，享有無限期的權(quán)利，只要該商品還存在特性，就能夠受到保護(hù)[1](P19)；第三，地理標(biāo)志權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，一旦注冊了地理標(biāo)志，任何權(quán)利人都不能轉(zhuǎn)讓或者準(zhǔn)許第三人再使用。在我國的司法實(shí)踐中，就有用地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的例子④。

三、結(jié)語

我國作為一個(gè)歷史悠久的國度，燦爛的文明歷經(jīng)數(shù)千年而不衰，孕育和遺留了大量有價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2011年我國已經(jīng)出臺(tái)了《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)法》，但是由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類繁多，內(nèi)容復(fù)雜，涉及的各方利益難以調(diào)和，最終頒布實(shí)施的法律并沒有涉及民事保護(hù)，僅從行政法角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。與國際社會(huì)中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富的其他國家對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)特殊保護(hù)相比，我國在這方面的立法保護(hù)措施則稍顯不足，甚至相對滯后。我國關(guān)于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)依然存在著許多不足之處，要實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，現(xiàn)有的法律法規(guī)、制度體制等方面就要進(jìn)行完善，才能更全面地為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供有效的保護(hù)。因?yàn)檫€有很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇，現(xiàn)有的關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)模式在實(shí)踐過程中依然存在許多障礙。在沒有形成系統(tǒng)的非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度之前，借用現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系進(jìn)行保護(hù)是最好的選擇。

注釋：

①李守白，上海海派剪紙藝術(shù)代表性傳承人。其創(chuàng)作的剪紙作品17米長卷《上海童謠》中，神態(tài)各異的兒童躍然紙上，中間穿插了上海人耳熟能詳?shù)耐{，將弄堂回憶和人文情懷濃縮與剪紙之中。

②郭憲剪紙案：北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2000)一中知初字第48號(hào)。

③趙夢林京劇臉譜案：北京市第二中級(jí)人民法院(2002)二中民初字第4095號(hào)民事判決書。

④例如：江西景德鎮(zhèn)瓷器協(xié)會(huì)注冊了“景德鎮(zhèn)”、浙江青田石雕管理辦公室注冊了“青田石雕”等。