大數(shù)據(jù)來了，法律你準(zhǔn)備好了嗎

靳偉華

“得數(shù)據(jù)者得天下”，從烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)上傳出的這句話告訴我們，一個(gè)真正的大數(shù)據(jù)時(shí)代已經(jīng)走來，它將以超出我們想象的魔力推動(dòng)技術(shù)與生產(chǎn)力的發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和變革。當(dāng)數(shù)據(jù)引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)，包圍生活，法律如何及時(shí)到位，以保護(hù)創(chuàng)新和規(guī)制各方行為？

2016年12月2日，來自全國(guó)各地300多位法律界理論與實(shí)務(wù)部門學(xué)者專家，云集美麗的華東政法大學(xué)長(zhǎng)風(fēng)校區(qū)，參加由上海博和律師事務(wù)所與上海法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)主辦的第七屆博和論壇，就大數(shù)據(jù)背景下的刑法理論與實(shí)踐進(jìn)行深入探討，以謀求刑法理論兼刑事司法理論的進(jìn)一步完善。

大數(shù)據(jù)給法律人

帶來了機(jī)遇，也帶來了擔(dān)憂

致力于探討刑法理論和實(shí)務(wù)前沿問題的博和法律論壇，在走過了七個(gè)年頭后，已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)國(guó)內(nèi)知名的法律共同體論壇。今年之所以聚焦“大數(shù)據(jù)”，是因?yàn)殡S著物聯(lián)網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)、智能終端和云技術(shù)計(jì)算的發(fā)展，大數(shù)據(jù)在重塑人們思維方式的同時(shí)，已開始對(duì)國(guó)家安全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化和個(gè)人生活都產(chǎn)生了不可忽視的現(xiàn)實(shí)影響。

而置身法律界的人士更是得風(fēng)氣之先感悟到了大數(shù)據(jù)將對(duì)刑法理論、刑事立法、刑事司法以及刑事辯護(hù)可能產(chǎn)生的重要影響。上海市律師協(xié)會(huì)刑委會(huì)主任、維權(quán)委主任、上海博和律師事務(wù)所主任林東品認(rèn)為：大數(shù)據(jù)與法律的結(jié)合對(duì)刑法理論的研究提供了時(shí)政研究，為實(shí)現(xiàn)刑法方向提供了方向指引，為形成操作規(guī)范提出了更明確的標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則，而對(duì)于我們律師來講，對(duì)于大數(shù)據(jù)的運(yùn)用更意味著今后辯護(hù)方法有了更豐富、更可靠的數(shù)據(jù)支撐。但與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)的廣泛運(yùn)用包含著較為普遍的缺陷，將不可避免地會(huì)引發(fā)更多、更先行的犯罪，這勢(shì)必會(huì)對(duì)我們傳統(tǒng)的刑法理論體系帶來沖擊，這些問題同樣需要我們予以重視。比如，這些數(shù)據(jù)在處理時(shí)的安全問題，如何平衡數(shù)據(jù)的創(chuàng)造價(jià)值與數(shù)據(jù)使用風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)系，都是我們需要探討的。

大數(shù)據(jù)時(shí)代是充滿無限生機(jī)的時(shí)代，也是一切皆有可能發(fā)生的時(shí)代。上海市法學(xué)會(huì)專職副會(huì)長(zhǎng)施基雄認(rèn)為，大數(shù)據(jù)及其運(yùn)用的迅速發(fā)展，已經(jīng)引起了法學(xué)、法律界的廣泛關(guān)注，不同專業(yè)的法律人從各種不同的視角對(duì)這場(chǎng)大變革進(jìn)行深入思考和廣泛討論，可以說大數(shù)據(jù)時(shí)代完成了以數(shù)據(jù)為中心的一系列觀念、方式、應(yīng)用的技術(shù)變革，這種廣泛性、根本性的變革，必將引起人類生產(chǎn)、交往方式的變革、社會(huì)管理方式和結(jié)構(gòu)的變革以及法學(xué)領(lǐng)域的研究方法、思維方式的變革。

目前，大數(shù)據(jù)的應(yīng)用已經(jīng)在用戶推廣、案件分析、風(fēng)險(xiǎn)控制等諸多方面站穩(wěn)腳跟，成為提高法律服務(wù)的效率有效工具。上海市司法局副局長(zhǎng)王協(xié)肯定“大數(shù)據(jù)將成為法律服務(wù)市場(chǎng)的一片藍(lán)?！保髷?shù)據(jù)的運(yùn)用本身帶來了數(shù)據(jù)的所有權(quán)、使用權(quán)、隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)安全等創(chuàng)新法律問題急需解決。

大數(shù)據(jù)下，

司法部門辦案方式的悄然革命

大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，最直接的感受者莫過于一線的司法辦案人員和審判人員了。會(huì)上，來自上海市高級(jí)人民法院刑一庭副庭長(zhǎng)、刑法學(xué)博士徐世亮向與會(huì)者介紹了目前我國(guó)審判工作運(yùn)用數(shù)據(jù)平臺(tái)的最新情況。

他說，信息化實(shí)際上已經(jīng)滲透到審判工作的方方面面，而其對(duì)審查案件最有用的有三個(gè)方面，第一個(gè)是C2J法官辦案智能輔助系統(tǒng)；第二個(gè)是裁判文書分析系統(tǒng)，該系統(tǒng)可以發(fā)現(xiàn)人工不易查出的一些邏輯上的漏洞，遺漏訴訟請(qǐng)求、法律條文等等錯(cuò)誤，通過智能化分析一些大的錯(cuò)誤在裁判文書中基本可以避免；第三個(gè)是執(zhí)行信息系統(tǒng)，通過全市法院的執(zhí)行大數(shù)據(jù)的信息分析，它能夠和相關(guān)部門的數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)之后，能夠全景式勾勒出被執(zhí)行人各方的情況，他有沒有財(cái)產(chǎn)？他的財(cái)產(chǎn)可能在什么地方？從而提高執(zhí)行效率。

C2J辦案系統(tǒng)是上海法院在創(chuàng)建智慧法院的過程中，借助B2C電子信息模式，依托法院局域網(wǎng)以案件辦理為主要結(jié)點(diǎn)，由法院直接向法官提供全方位、多角度、互動(dòng)式法律資源支撐的系統(tǒng)。法官可以通過這個(gè)系統(tǒng)查詢到與自己在辦案件相類似的案由或者是相類似的案件，進(jìn)行參考以及與這個(gè)案例全部的相關(guān)法律解釋、法律規(guī)章，極大提高了法官的辦案效率。

當(dāng)然，事實(shí)上世界上沒有完全一樣的兩個(gè)案件，法院在判決案件的時(shí)候必須在一般正義和個(gè)體正義之間找到平衡，這不是數(shù)據(jù)量化能夠解決的。

而對(duì)于檢察工作來說，向大數(shù)據(jù)靠攏的信息化手段也在辦案中也得到了逐步應(yīng)用。上海市人民檢察院偵監(jiān)處處長(zhǎng)陳茜茜介紹說：目前，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)已開始運(yùn)用統(tǒng)一的軟件系統(tǒng)，檢察機(jī)關(guān)辦案工作分解為108個(gè)流程在辦案平臺(tái)上面予以體現(xiàn)。無論是嫌疑人的基本情況、訴訟流程還是案件全過程的記載，都可以在這個(gè)軟件中間留痕，實(shí)現(xiàn)了檢察大數(shù)據(jù)的生產(chǎn)、聚集一體化。在這個(gè)基礎(chǔ)上最有意義的就是對(duì)這些數(shù)據(jù)的一種分析，分析的意義就在于能夠體現(xiàn)這個(gè)數(shù)據(jù)反映一個(gè)地方區(qū)域性、地區(qū)性、動(dòng)態(tài)性的犯罪者形態(tài)發(fā)展。

“比如我們今年比較關(guān)注的拍賣中的詐騙犯罪，是什么樣的原因?qū)е铝诉@些被害人被拍賣領(lǐng)域的一系列假象所迷惑？我們?cè)诖髷?shù)據(jù)分析基礎(chǔ)上向上海市政府相關(guān)部門提出了的一些建議，引起了重視?！标愜畿缯J(rèn)為怎樣借助于大數(shù)據(jù)發(fā)揮兩法銜接平臺(tái)的作用，做到刑事司法和行政司法相銜接是她最為關(guān)注的點(diǎn)，因?yàn)檫@不僅形成執(zhí)法合力，更體現(xiàn)國(guó)家治理能力，以構(gòu)建起政府的誠(chéng)信體系。

大數(shù)據(jù)時(shí)代的

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法

大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，必然會(huì)帶來新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，而新的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，法律又必然會(huì)做出一定的改變。

上海市人民檢察院副檢察長(zhǎng)龔培華發(fā)言說，刑法作為社會(huì)保護(hù)的最后手段，我們要研究，首先，刑法要有保護(hù)性，要促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)是富有創(chuàng)造力的，我們?nèi)绾问顾膭?chuàng)造力得到有效的發(fā)揮，得到應(yīng)有的保護(hù)，這是我們刑法聯(lián)系實(shí)踐需要思考的。同時(shí)，我們也不能忽略它的破壞力，要從理論和實(shí)踐層面來防范大數(shù)據(jù)可能帶來的對(duì)我們整個(gè)社會(huì)的管理的沖擊、對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的沖擊。

面對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，刑法的積極回應(yīng)卻引起了不少學(xué)者和法律工作者的擔(dān)憂。上海博和律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑法學(xué)博士王思維律會(huì)上與大家分享了他的一些反思，他認(rèn)為考察我國(guó)刑法的一些變化，特別是刑法修正案八、刑法修正案九，可以看到刑法的立法趨勢(shì)發(fā)生了一些變化，比如，刑法的機(jī)能發(fā)生了一些變化，我們?cè)?jīng)說刑法是一部保障性法律，而今天刑法越來越主動(dòng)地進(jìn)入到社會(huì)管理，例如將帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)的誠(chéng)信類犯罪納入了刑法體系。刑法曾經(jīng)是結(jié)果導(dǎo)向的一部法律，而今天我們?cè)絹碓睫D(zhuǎn)向風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向。王思維說：“著名的刑法學(xué)家李斯特曾經(jīng)說過：‘刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝，我想這樣一句話完全可以代表我們今天所選擇的刑法立場(chǎng)。”

風(fēng)險(xiǎn)刑法又稱預(yù)防刑法是隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展，隨著恐怖主義犯罪的死灰復(fù)燃，特別是一種網(wǎng)絡(luò)恐怖主義這樣的事件給社會(huì)、給公眾帶來的危害近年來而被西方法學(xué)界提出的，認(rèn)為刑法要實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)刑法向風(fēng)險(xiǎn)刑法的轉(zhuǎn)型。風(fēng)險(xiǎn)刑法給法律界帶來很大的爭(zhēng)議。來自中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所刑法研究室主任、最高人民檢察院公訴廳原掛職副廳長(zhǎng)劉仁文認(rèn)為，假如預(yù)防性刑法普遍滲透到刑法理論中，滲透到我們的立法、司法和我們的實(shí)踐中，大家可想而知它的后果是什么。我們始終不要忘了，對(duì)于犯罪的打擊重要，對(duì)于公權(quán)力的約束同樣重要。

對(duì)此，華東政法大學(xué)比較刑法與國(guó)際刑法研究所所長(zhǎng)李翔則認(rèn)為，大數(shù)據(jù)在防控當(dāng)中有兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)：一是數(shù)據(jù)處理過程當(dāng)中的風(fēng)險(xiǎn)，在數(shù)據(jù)處理過程當(dāng)中，一些信息在處理過程中一不小心就泄露出去了，這是數(shù)據(jù)處理過程中，二是信息本身的風(fēng)險(xiǎn)，具體表現(xiàn)為國(guó)家安全利益和政治利益以及商業(yè)利益和公民個(gè)人性隱私等各個(gè)方面的問題。那么，作為一種刑法的應(yīng)對(duì)，現(xiàn)在確實(shí)有存在由責(zé)任刑法向預(yù)防刑法轉(zhuǎn)變，因?yàn)橐坏┊a(chǎn)生實(shí)害，可能它的危險(xiǎn)作為社會(huì)很難控制它，因此我們要將保護(hù)或者懲治犯罪提前。

本屆論壇還就《應(yīng)對(duì)與規(guī)制：大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)犯罪及個(gè)罪適用》《運(yùn)用與創(chuàng)新：大數(shù)據(jù)時(shí)代的刑事司法與刑事辯護(hù)》等話題展開了深入探討。法律界大咖們的精采對(duì)話，讓會(huì)場(chǎng)飛濺著思想火花。

中國(guó)刑法學(xué)科奠基人之一、華東政法大學(xué)功勛教授蘇惠漁教授為論壇作了總結(jié)發(fā)言。他提出，“大數(shù)據(jù)時(shí)代”這個(gè)名詞本來似乎不是法律問題，但又與法律關(guān)系密切。所謂的大數(shù)據(jù)時(shí)代是隨著現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們對(duì)客觀存在的數(shù)據(jù)怎么認(rèn)識(shí)運(yùn)用的問題。數(shù)據(jù)可以干好事，也可以干壞事。在刑事案件中，辯護(hù)要搜集大量的信息，形成有效的證據(jù)鏈，這是辦好事，而數(shù)據(jù)犯罪則是辦壞事。博和論壇提出的，大數(shù)據(jù)時(shí)代怎樣將大數(shù)據(jù)與刑法的理論和實(shí)踐結(jié)合起來，將是一個(gè)逐步發(fā)展的過程。