本案如何定性（2）

劉明斌?オ?

一、基本案情

自2011年2月起，被告人楊某與其丈夫申某（另案處理）在未取得印刷經(jīng)營許可證的情況下，租用某地房屋作為廠房，成立一無名裝訂廠，承接圖書裝訂業(yè)務(wù)，后于同年4月12日被查獲，當(dāng)場扣押圖書11，040冊。經(jīng)鑒定，其中8040冊為非法出版物，另3000冊經(jīng)鑒定為正版書籍。涉案圖書已被某市新聞出版局收繳。

二、爭議焦點(diǎn)

本案的爭議焦點(diǎn)是對非法出版物“內(nèi)容非法”與“程序非法”如何進(jìn)行認(rèn)定？

三、評析意見

（一）非法出版物的再分類

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），非法出版物可以分為兩類：內(nèi)容非法和程序非法。所謂內(nèi)容非法，即出版物中的文字、圖片等所表現(xiàn)出來內(nèi)容為法律所禁止，書雨不得公開出版之列。

根據(jù)《解釋》以及《國務(wù)院出版管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）的有關(guān)規(guī)定，這些非法內(nèi)容主要包括：煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度，危害主權(quán)、領(lǐng)土完整；泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益；歧視、侮辱少數(shù)民族，煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣；宣揚(yáng)邪教、迷信；公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人；宣揚(yáng)淫穢；其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的內(nèi)容。

所謂程序非法，根據(jù)《解釋》第十五條以及《條例》的有關(guān)規(guī)定，是指非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，從而產(chǎn)生的出版物。具體說來，一般有下列幾種情形：未取得出版、印刷等行業(yè)的經(jīng)營許可而從事出版、印刷業(yè)務(wù)；未取得合法書、刊號而出版圖書、期刊；偽造、假冒出版單位名稱或者報紙、期刊名稱出版出版物；未取得委托印刷合同而印刷；等等。

其中，上述內(nèi)容非法的出版物又可以再分成兩類，筆者將之概括為：以其他罪定罪處罰的內(nèi)容非法以及以非法經(jīng)營罪定罪處罰的內(nèi)容非法。前者，根據(jù)非法內(nèi)容的不同，可以下列罪名定罪處罰：煽動分裂國家罪；煽動顛覆國家政權(quán)罪；故意（過失）泄露國家秘密罪；出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪；利用邪教組織、迷信破壞法律實(shí)施罪；侮辱罪；誹謗罪；制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；等等。后者包括宣揚(yáng)賭博、暴力或者教唆犯罪，危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定等內(nèi)容的以及法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。后者的顯著特征有二：（1）刑法以相關(guān)司法解釋沒有對出版這些內(nèi)容的出版物規(guī)定非法經(jīng)營罪以外的具體罪名，排除了其他罪名的適用。（2）這些出版物的內(nèi)容為法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定所禁止，這些出版物屬于“禁書”。司法實(shí)踐中，出版物中對前任或者現(xiàn)任國家領(lǐng)導(dǎo)人的傳聞、逸事進(jìn)行描繪，對將來的國家領(lǐng)導(dǎo)人進(jìn)行預(yù)測，對國家重大政治活動進(jìn)行預(yù)測、評論等，都屬于禁止之列，屬于上述“內(nèi)容非法”再分類中的后者。

（二）非法經(jīng)營罪的量刑區(qū)別

《解釋》第十一條規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該條規(guī)定的就是上述“內(nèi)容非法”再分類中的后者。《解釋》第十二條、第十三條區(qū)分個人實(shí)施與單位實(shí)施，對出版內(nèi)容非法的出版物構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，做出了量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：個人經(jīng)營圖書2000冊以上的屬“情節(jié)嚴(yán)重”，經(jīng)營圖書5000冊以上的屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”；單位經(jīng)營圖書5000冊以上、15，000冊以上分別屬于“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

《解釋》第十五條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪的，可依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該條規(guī)定的就是上述“程序非法”的非法經(jīng)營出版物的行為。從非法出版物的內(nèi)容上看，僅僅“程序非法”的出版物內(nèi)容是健康、合法的，其社會危害性僅僅是擾亂市場秩序，不像“內(nèi)容非法”的非法出版物，對社會另有其他危害。因此，《解釋》在對這類“程序非法”的非法經(jīng)營出版物行為進(jìn)行量刑時，規(guī)定達(dá)到第十二條、第十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時，才可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。也就是說，《解釋》對“內(nèi)容非法”和“程序非法”兩種情形是區(qū)別對待的，對“程序非法”的非法經(jīng)營出版物的行為，量刑時按照“內(nèi)容非法”的量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)降一檔使用，即“程序非法”的非法經(jīng)營出版物的行為，個人經(jīng)營圖書5000冊以上、單位經(jīng)營圖書15，000冊以上，方屬于非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，予以定罪處罰。

本案中，被告人楊某未取得印刷經(jīng)營許可證而印刷圖書，圖書內(nèi)容均為環(huán)保方面的法律法規(guī)、中小學(xué)校長工作手冊以及《國富論》等經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典書籍，內(nèi)容上并無任何違法之處，屬于典型的程序非法。其并不是正規(guī)的印刷單位，屬于個人行為，按照《解釋》規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，“程序非法”的情況下，個人經(jīng)營圖書5000冊以上，屬于非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑，并處罰金。

（作者單位：薌城區(qū)人民檢察院，福建 漳州 363000）