本案如何定性

韓艷紅?オ?

一、基本案情

被告人舒某，女，1981年3月31日出生，漢族，出生地湖北省，大學(xué)?？莆幕?，無業(yè)。

2010年初，無藥品經(jīng)營資質(zhì)的舒某萌生采購藥品轉(zhuǎn)賣賺取中間利潤的想法。自2010年3月至7月，舒某單方面以藥品批發(fā)公司人員名義與醫(yī)院訂約，再以醫(yī)院名義找到醫(yī)藥公司批發(fā)藥品的方式非法從事藥品買賣，居中賺取差價。其間，舒某發(fā)現(xiàn)外地的一些藥品進貨價格遠低于A市的藥品批發(fā)價格，遂又萌生了從外地的藥物銷售代理手中購藥，再到A市的醫(yī)藥市場銷售的想法（行業(yè)內(nèi)稱為“串藥”）。自2010年7月起，舒某在無任何經(jīng)營資質(zhì)及許可的情況下，將租住的房屋作為庫房和暫住地，在租住房屋內(nèi)進行“串藥”。因舒某無銷售藥品的資質(zhì)，外地的銷售代理拒絕向其提供藥品的出庫單、提貨單、增值稅發(fā)票等相關(guān)手續(xù)，舒某便偽造多家公司的各種印章，并利用其之前替一些公司銷售過藥品，保留這些公司的出庫單等材料的便利，將這些手續(xù)原件掃描至電腦內(nèi)，使用相關(guān)軟件更改掃描件內(nèi)數(shù)據(jù)后打印出來，再加蓋所偽造的公司印章，進而偽造出庫單等手續(xù)材料。隨后舒某又“招聘”同鄉(xiāng)劉某為其打工，并教給劉某偽造相關(guān)手續(xù)的方法，讓劉某幫其偽造手續(xù)。2011年3月起，舒某的侄子毛某來到其暫住地幫助舒某串藥，主要負(fù)責(zé)藥品的接收、搬運和鑒定真?zhèn)?。同?月，舒某的朋友介紹黎某到其處干活，舒某安排黎某協(xié)助毛某。舒某自己負(fù)責(zé)聯(lián)系買家和向外銷售藥品，并向劉某、毛某、黎某三人發(fā)放工資。2011年12月29日，經(jīng)群眾舉報，舒某等四人在其暫住地內(nèi)被藥監(jiān)局和公安分局工作人員抓獲，同時在該暫住地查獲大量藥品、55枚私刻的印章及電腦等物。經(jīng)藥監(jiān)局檢測，查獲的藥品均系真藥，共價值160萬余元。經(jīng)鑒定，被查獲的印章均系偽造。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點是對舒某是以非法經(jīng)營罪和偽造公司印章罪實行數(shù)罪并罰，還是以牽連犯從一重罪處罰，對此爭議，有兩種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，舒某的行為既構(gòu)成非法經(jīng)營罪，又構(gòu)成了偽造公司印章罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。理由是偽造公司印章罪屬于擾亂公共秩序罪的一種。舒某偽造數(shù)十個公司印章，除了便與其非法經(jīng)營外，也影響了被偽造印章的各個公司的公共信用，嚴(yán)重擾亂了社會秩序。

第二種意見認(rèn)為，舒某的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則。理由是舒某偽造公司印章的目的是實施非法經(jīng)營，其行為本身是手段。根據(jù)牽連犯的理論，應(yīng)擇一重罪從重處罰。因非法經(jīng)營罪的法定刑期高于偽造公司印章罪，故應(yīng)認(rèn)定舒某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并對其從重處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認(rèn)為舒某的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則，理由如下：

（一）應(yīng)正確認(rèn)定牽連犯

牽連犯，是指出于一個犯罪目的，其犯罪方法、行為或結(jié)果又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。它包括兩個方面的含義：1.從犯罪目的來看，強調(diào)行為人直接追求一個犯罪目的，但其中一個是行為人直接追求的。2.從罪與罪的關(guān)系來看，強調(diào)此罪與彼罪之間在犯罪構(gòu)成要件上具有交叉性。即為達到直接追求的犯罪目的所實施的方法或結(jié)果行為，既是此罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，也是他罪的構(gòu)成要件。

牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪，而之所以成為處斷的一罪，關(guān)鍵在于最與罪之間具有牽連關(guān)系。對于牽連關(guān)系，我國刑法理論界通說認(rèn)為，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一，即牽連關(guān)系以牽連意圖為主觀形式，以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容的有機一體。

在司法實踐中，認(rèn)定牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：1.必須明確行為人在主觀上是否具有牽連意圖，即行為人為事先一個最終犯罪目的，實施的數(shù)個犯罪行為之間所具有方法與目的或原因與結(jié)果無關(guān)系的認(rèn)識。從理論上說牽連意圖包括兩個方面的內(nèi)容：一是行為人只追求一個犯罪目的；二是行為人有意識地將自己實施的數(shù)個犯罪行為分別確定為目的行為或原因行為、手段行為。因此，行為人直接追求的犯罪目的，對于認(rèn)定牽連意圖具有決定性意義。2.必須明確牽連犯所牽連的兩罪之間有必然的因果關(guān)系，這是認(rèn)定牽連關(guān)系的客觀基礎(chǔ)。

（二）舒某的行為應(yīng)按照牽連犯處理

此罪與彼罪之間必然的因果關(guān)系，是指此罪與彼罪在犯罪構(gòu)成客觀要件上有從屬關(guān)系，即一罪的客觀要件內(nèi)容為他罪客觀要件內(nèi)容的一部分。根據(jù)我國刑法理論和刑事司法實踐，對于牽連犯，除了法律明文規(guī)定按照數(shù)罪并罰處理的以外，按照從一重處罰或者從一重從重處罰。在本案中，舒某的主要犯罪目的是非法從事藥品經(jīng)營，舒某偽造公司印章的目的是便于自己從事非法經(jīng)營，即便于其偽造身份在甲方和乙方之間分別以對方的名義購買和出售藥品。因此，僅從舒某的行為來看，其行為構(gòu)成牽連犯，而且該行為所觸犯了兩個罪名，即非法經(jīng)營罪和偽造公司印章罪，兩者均屬既遂，其前罪重于后罪，根據(jù)牽連犯重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

在實踐中，有偽造公司、企事業(yè)單位、人民團體或者國家機關(guān)印章行為的，除了專門為營利而為他人制作印章的，一般都有特定的目的或會產(chǎn)生一定的危害結(jié)果。在把握罪行和認(rèn)定罪名時，要嚴(yán)格區(qū)分手段行為和目的（結(jié)果）行為。只有當(dāng)某種手段通常為了實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時，才宜認(rèn)定為牽連犯。

（作者單位：薌城區(qū)檢察院， 福建 漳州 363000）