探索中的治“僵”之路
——“市場化”“法治化”化解產(chǎn)能過剩的方法研究

文/陸曉燕

探索中的治“僵”之路
——“市場化”“法治化”化解產(chǎn)能過剩的方法研究

文/陸曉燕

清理“僵尸企業(yè)”是供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的一項重要內(nèi)容，在實踐過程中，困難和問題也逐漸顯現(xiàn)。糾正相關(guān)主體對企業(yè)破產(chǎn)的觀念誤區(qū)，建立司法備位、市場主位、政府配位的共治機制，推進以法治方式提升市場治理能力的制度創(chuàng)新，是“僵尸企業(yè)”處置程序啟動、推進和創(chuàng)新的重要措施。

2016年的中央經(jīng)濟工作會議繼續(xù)將“去產(chǎn)能”作為五大結(jié)構(gòu)性改革任務(wù)之首，提出“要抓住處置‘僵尸企業(yè)’這個牛鼻子”，“用市場、法治的辦法”做好去產(chǎn)能工作，將企業(yè)破產(chǎn)實踐進一步推向高潮。隨著實踐的深入，“僵尸企業(yè)”處置中的困難和障礙也逐漸浮出水面。有必要作一梳理，以期各方重視，共同探索一條“市場化”“法治化”的治“僵”之路。

如何啟動“僵尸企業(yè)”處置程序——糾正相關(guān)主體對企業(yè)破產(chǎn)的觀念誤區(qū)

“僵尸企業(yè)”不是真正的市場主體，它缺少企業(yè)的靈魂——盈利能力，并且這種盈利能力的喪失不是短期的困難，而是長期的無法自我修復(fù)的狀態(tài)。但它能夠維持GDP和就業(yè)，故由政府提供財稅優(yōu)惠和廉價貸款等將它延續(xù)，形成“困難→放貸→再困難→再放貸”的惡性循環(huán)，損害了市場的資源配置和公平競爭功能。近幾年，隨著處置“僵尸企業(yè)”成為去產(chǎn)能的“牛鼻子”，我國企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量持續(xù)走高，但較之企業(yè)吊銷、注銷數(shù)量依然微乎其微，更不足美國、西歐等發(fā)達(dá)國家的1%。

“僵尸企業(yè)”的延續(xù)與市場法則相悖，本應(yīng)及時破產(chǎn)處置。然而“僵尸”處置的摩擦力極大：企業(yè)控制人擔(dān)心被追究出資不實、侵占資產(chǎn)、挪用資金、違規(guī)擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易、經(jīng)營失范等前期行為，寧可跑路也不愿破產(chǎn)；銀行等債權(quán)人擔(dān)心債權(quán)因集中清償而受損，寧可維持現(xiàn)狀或在“個別清償”中先下手為強；政府擔(dān)心經(jīng)濟指標(biāo)和就業(yè)數(shù)據(jù)下行以及職工安置困難，寧可維持“僵尸”狀態(tài)；法院擔(dān)心債務(wù)人、債權(quán)人、職工等多方矛盾集中至法院以及資產(chǎn)變現(xiàn)、債務(wù)清理、職工安置、歷史遺留等問題難解，寧可增設(shè)破產(chǎn)門檻。大量“僵尸企業(yè)”進退兩難，處置或不處置，長痛抑或短痛，是擺在企業(yè)、債權(quán)人、政府、法院面前共同的難題。

事實上，前述“僵尸”處置遭遇的重重阻力，恰恰構(gòu)成了破產(chǎn)程序的潛在優(yōu)勢，有必要予以澄清：

第一，企業(yè)控制人畏懼破產(chǎn)“體檢”，恰需發(fā)揮破產(chǎn)程序倒逼企業(yè)規(guī)范發(fā)展的功能。當(dāng)下公司法雖然擬制了企業(yè)法人的獨立人格和獨立財產(chǎn)；但企業(yè)控制人對自身人格與所控制企業(yè)人格分離的意識并不強，往往將企業(yè)資產(chǎn)等同自己資產(chǎn)隨意處置，侵害了債權(quán)人和其他股東的利益。企業(yè)破產(chǎn)法確立了管理人對破產(chǎn)企業(yè)包括破產(chǎn)營業(yè)、破產(chǎn)財產(chǎn)及賬簿資料等的接管制度，能夠最大程度地清算破產(chǎn)企業(yè)的歷史問題，完成對企業(yè)控制人前期不當(dāng)行為的追究。

第二，債權(quán)人偏好“個別清償”，恰需普及破產(chǎn)程序?qū)θw債權(quán)人無偏頗公平清償?shù)睦砟睢．?dāng)下公司法雖然明確了股東的有限責(zé)任；但債權(quán)人出于利己沖動，不認(rèn)可股東享有有限責(zé)任的保護，認(rèn)為“破產(chǎn)即是逃債”，輔以投訴、信訪等非理性施壓手段，阻止企業(yè)財產(chǎn)進入統(tǒng)一管理集中變價公平分配的破產(chǎn)通道，寧愿與企業(yè)控制人勾兌“個別清償”先下手為強。企業(yè)破產(chǎn)法確立了債權(quán)人會議對破產(chǎn)財產(chǎn)管理變價分配方案和重整計劃等的民主表決制度、用于追回被侵占挪用及“個別清償”資產(chǎn)的破產(chǎn)撤銷權(quán)制度、運用專業(yè)力量處置破產(chǎn)事務(wù)的破產(chǎn)管理人制度等，能夠推動破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化并對全體債權(quán)人施以無偏頗的公平清償。

第三，政府誤讀破產(chǎn)為“死亡”，恰需推廣破產(chǎn)重整拯救危機企業(yè)和破產(chǎn)清算調(diào)配營業(yè)資源的功能?，F(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法借鑒國際先進立法技術(shù)設(shè)計了破產(chǎn)重整制度，在企業(yè)破產(chǎn)法實踐中也創(chuàng)新出了有別于傳統(tǒng)破產(chǎn)清算的“重整式清算”方法，前者對危機企業(yè)施以拯救，后者讓仍具活力的企業(yè)營業(yè)“換殼再生”；但專業(yè)的立法與實踐的心理尚存疏離，政府及相關(guān)主體往往認(rèn)為企業(yè)破產(chǎn)則主體消亡、營業(yè)喪失，在破產(chǎn)門外反復(fù)徘徊，反而消耗了企業(yè)的有效價值，錯過了危機企業(yè)及其活力營業(yè)的最佳施救時機。企業(yè)破產(chǎn)法的設(shè)計要點在于，在準(zhǔn)確評估破產(chǎn)企業(yè)營運價值或破產(chǎn)財產(chǎn)清算價值的基礎(chǔ)上，通過破產(chǎn)重整中的經(jīng)營調(diào)整或破產(chǎn)清算中的財產(chǎn)變價，實施以股權(quán)轉(zhuǎn)讓或財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為載體的產(chǎn)能調(diào)配，給其他市場主體投資重整企業(yè)或受讓清算財產(chǎn)、實施“騰籠換鳥”，推動企業(yè)再生優(yōu)化資源配置留出空間。

第四，法院擔(dān)心破產(chǎn)集中矛盾，恰需發(fā)揮破產(chǎn)程序在債務(wù)清理、糾紛化解、職工分流、資源調(diào)配方面的集中優(yōu)勢、效率優(yōu)勢和經(jīng)濟優(yōu)勢。對于資不抵債的危機企業(yè)，破產(chǎn)程序不僅能夠完成債務(wù)清理，解決執(zhí)行難問題；而且能夠?qū)崿F(xiàn)危機處置，對有改造可能的“僵尸”施以拯救，對喪失生機的“僵尸”進行出清。一個破產(chǎn)案件，往往能夠覆蓋關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的所有審判和執(zhí)行案件，并且對債權(quán)人的訴訟成本、政府的行政成本、法院的司法成本，無論是時間成本還是人財物力成本，都有大幅度的壓降。

如何推進“僵尸企業(yè)”處置程序——建立司法備位、市場主位、政府配位的共治機制

對“僵尸企業(yè)”實施“市場化”的破產(chǎn)處置，要點在于：充分有效地發(fā)揮破產(chǎn)企業(yè)的營運價值或破產(chǎn)財產(chǎn)的清算價值，在激活市場拯救或暢通市場退出的過程中，推動整體利益的最大化，并衡平破產(chǎn)企業(yè)、債權(quán)人、投資人和其他利害關(guān)系人的利益。這些利益主體是破產(chǎn)程序的推力驅(qū)動和目標(biāo)歸屬。理想的破產(chǎn)程序是他們基于正確的商業(yè)判斷和法律判斷，理性地選擇行為內(nèi)容，協(xié)同地推動程序進程，在個體利益的促動下，實現(xiàn)共同利益；然而多元主體的不同訴求決定了他們即使存在合作的欲望，這種合作在利益的沖突中也難免變成一場混戰(zhàn)，而混戰(zhàn)各方的利己沖動又往往導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)的潛在價值被揮霍一空。因此，司法、市場、政府應(yīng)當(dāng)各司其職，協(xié)力推動利益各方的理性協(xié)同。

第一，司法恪守程序引導(dǎo)，釋放大量的市場自治空間，僅作備位的事務(wù)參與。司法的職能，主要是供給一個市場自治的空間，運用“有形之手”引入“無形之手”，通過恰當(dāng)?shù)闹笓]、高效的程序，激活各方主體的參與意愿、構(gòu)建平等論辯的對話環(huán)境、實施民主多數(shù)的表決機制、形成理性合作的共同決策。企業(yè)破產(chǎn)法已規(guī)定將破產(chǎn)財產(chǎn)管理變價分配方案和重整計劃等提交債權(quán)人會議實施“多數(shù)的決策”；但對理性決策的形成，要保障的不僅是表決當(dāng)時的投票權(quán)利，還包括表決之前的交往權(quán)利，只有通過平等的、善意的、公開的交往，才能達(dá)致共同理性。因此，在正式的投票程序之前應(yīng)當(dāng)設(shè)置非正式的商談程序，避免“多數(shù)的暴政”。

司法的另一個職能就是對“多數(shù)的暴政”施以干預(yù)，強裁批準(zhǔn)債權(quán)人會議表決未通過的破產(chǎn)財產(chǎn)管理變價分配方案和重整計劃等。這顯然是備位的權(quán)力，倘要行使，前提是證明“暴政”確實存在，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。事實上，當(dāng)下破產(chǎn)中的許多難題，諸如資產(chǎn)變價難等，恰是司法違背了市場自治，不尊重債權(quán)人會議“以時間換取空間”等商人理性和商業(yè)決策，擅自設(shè)定變價底線等善意但不理性的司法干預(yù)所致。

第二，市場培育公共理性，發(fā)揮“第三部門”的公共顧問職能，抑制個體的不當(dāng)訴求。在市場經(jīng)濟的條件下，利益各方的準(zhǔn)確決策和有效行動仰賴于對市場情況的全面掌握和對市場規(guī)則的合理運用。在主體龐雜、利益多元、規(guī)則豐富、情況多變的市場面前，國家權(quán)力的使用是有邊界的；唯有大力發(fā)展社會權(quán)力，用作微觀權(quán)利主體與宏觀權(quán)力機構(gòu)之間的緩沖調(diào)解，才能依靠市場的內(nèi)在力量穩(wěn)定權(quán)力的調(diào)控職能。這便涉及到了“第三部門”的公共顧問職能?！暗谌块T”的來源之一是社會共同體，他們在公共領(lǐng)域中的理性交往，對利益團結(jié)和行動合作的生成具有基礎(chǔ)性意義。譬如隨著企業(yè)破產(chǎn)的普及，越來越多的金融債權(quán)卷涉其中，中國銀行業(yè)協(xié)會開始構(gòu)思金融債權(quán)自我保護的共同理性和有效行動，避免因無知導(dǎo)致一味非暴力不合作或一味服從行政安排的極端決策。

“第三部門”的另一來源是社會中介機構(gòu)。企業(yè)破產(chǎn)法已按國際通行的“市場化”原理規(guī)定破產(chǎn)管理人原則上由社會中介機構(gòu)擔(dān)任；除此之外，破產(chǎn)程序還需財務(wù)審計機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)、信用評價機構(gòu)、管理咨詢機構(gòu)等介入破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)管理、破產(chǎn)企業(yè)營業(yè)管理、債權(quán)人最大利益測試、經(jīng)營方案可行性測試等專業(yè)意見，幫助利益各方對破產(chǎn)企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)、治理水平、技術(shù)條件、盈利能力、市場環(huán)境等多方面的市場因素作出準(zhǔn)確、全面的分析和預(yù)測。社會中介機構(gòu)的專業(yè)意見還擔(dān)當(dāng)著判斷相關(guān)表決是否“多數(shù)的暴政”的重要參考，構(gòu)成了司法介入的邊界。對“第三部門”擔(dān)任公共顧問，最重要是保持其對公共理性的歸屬性、與個體利益的無涉性、與政治績效的隔絕性，以恪守公共顧問的中立、客觀和專業(yè)。

第三，政府不越位不失位，尊重市場對資源配置的決定性作用，但作打通“最后一公里”的行政配套。“讓法律的歸法律，政策的歸政策”，無疑是當(dāng)下“市場化”“法治化”破產(chǎn)的關(guān)鍵要素?！胺傻臍w法律”，意即放棄政治績效的立場，尊重市場規(guī)律和運用法治思維。如尊重對破產(chǎn)企業(yè)的市場識別，無人投資的破產(chǎn)企業(yè)通常缺乏再生能力，應(yīng)當(dāng)納入清算淘汰；而非迫使債權(quán)人表決同意不具備可執(zhí)行性、過度豁免破產(chǎn)債務(wù)、損害了債權(quán)人利益的重整計劃，或介入司法強裁批準(zhǔn)，后者是將破產(chǎn)重整淪為了延續(xù)“僵尸”的又一手段。又如尊重對破產(chǎn)資源的市場調(diào)配，破產(chǎn)重整中的投資招募、破產(chǎn)清算中的財產(chǎn)受讓，皆應(yīng)運用市場競爭，推動破產(chǎn)利益最大化。再如尊重對破產(chǎn)利益的依法分配，引導(dǎo)職工依循法治路徑尋求社會保障和實現(xiàn)市場就業(yè)，不強行將劣后于擔(dān)保債權(quán)的職工債權(quán)納入優(yōu)先受償而轉(zhuǎn)嫁安置成本。

但與此同時，“政策的還是歸入政策”，政府權(quán)力存在義務(wù)屬性，應(yīng)在充分研究市場規(guī)律的基礎(chǔ)上，對“僵尸”處置建立起行政配套。如對相關(guān)主體非理性的矛盾干擾和秩序破壞，仍應(yīng)施以維護穩(wěn)定和維持秩序的行政手段。又如對破產(chǎn)重整中的債務(wù)豁免，不應(yīng)再按正常企業(yè)計收25%的企業(yè)所得稅；破產(chǎn)重整中的債務(wù)豁免，實質(zhì)是全體債權(quán)人對危機企業(yè)實施的特殊拯救，還是在司法“有形之手”干預(yù)下形成的“多數(shù)的決策”，倘若將此存在一定強制的市場犧牲，變相地轉(zhuǎn)化為政府紅利，無疑有違法治理念而為市場詬病；事實上，該項稅收也已將多家重整成功的企業(yè)再次拖入了破產(chǎn)清算。再如經(jīng)市場投資而重整成功的企業(yè)，實質(zhì)是一家新的企業(yè)，但其在銀行征信系統(tǒng)、稅務(wù)系統(tǒng)、法院執(zhí)行系統(tǒng)的信用很難恢復(fù)，給后續(xù)經(jīng)營帶來許多不便；經(jīng)破產(chǎn)清算已經(jīng)終結(jié)的企業(yè)，依據(jù)終結(jié)裁定書辦理行政注銷依然存在障礙。這些問題目前都靠司法“點對點”的個案函復(fù)溝通解決，破產(chǎn)程序如何打通“最后一公里”，亟待建立系統(tǒng)性“一鍵”式的行政配套機制。

如何創(chuàng)新“僵尸企業(yè)”處置程序——推進以法治方式提升市場治理能力的制度創(chuàng)新

創(chuàng)新是發(fā)展的源動力，唯有創(chuàng)新，才能引領(lǐng)發(fā)展。對“僵尸企業(yè)”的破產(chǎn)處置，同樣應(yīng)當(dāng)實施創(chuàng)新，在堅持市場導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，為進一步提升市場治理能力提供法治保障。

第一，推行投資人競爭和補位機制，為破產(chǎn)投資的市場招募提供法治保障，實現(xiàn)債權(quán)受償最大化和資源配置最優(yōu)化。無論是破產(chǎn)重整中的投資招募，還是破產(chǎn)清算中的財產(chǎn)變價，均應(yīng)投諸“價高者得”等市場競爭，競爭標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合企業(yè)特點：如對無錫尚德太陽能電力有限公司（下稱無錫尚德），選擇了江蘇順風(fēng)光電科技有限公司作為重整投資人，它提供了30億元償債資金，比競爭對手高出10億元；有光伏電站建設(shè)營運的技術(shù)優(yōu)勢和銷售渠道，還有母公司香港上市的殼資源，最能推動無錫尚德生存發(fā)展。又如對江蘇霞客環(huán)保色紡股份有限公司（下稱ST霞客），由于ST霞客是上市公司，選擇重整投資人除保障債權(quán)人利益外，還需關(guān)注股民利益，故在無錫尚德采納的償債資金標(biāo)準(zhǔn)之外，又增加了一條業(yè)績承諾標(biāo)準(zhǔn)。

在創(chuàng)新市場機制的同時，還需創(chuàng)新法治方法。針對破產(chǎn)實踐中屢有發(fā)生的投資違約，可以運用法治方法引入替補力量：如對ST霞客，分別與兩位重整投資人簽訂兩份投資協(xié)議，一號投資人是正選，必須在規(guī)定期限內(nèi)支付確定金額；二號投資人是替補，若一號違約則取代前者地位，如此確保重整計劃得以執(zhí)行。

第二，建立管理人盡職調(diào)查和信息披露制度，為市場主體的商業(yè)判斷提供法治保障，防止因信息不對稱阻塞了投資通道。盡職調(diào)查是市場重組中的必要步驟，是意向重組方對目標(biāo)企業(yè)的出資金額、股權(quán)結(jié)構(gòu)、人員構(gòu)成、財產(chǎn)權(quán)利、債務(wù)情況、經(jīng)營狀況等進行調(diào)查，從而對投資收益和投資風(fēng)險作出預(yù)判。借鑒市場重組中的投資原理，推行破產(chǎn)投資的市場招募，可以依托管理人對破產(chǎn)企業(yè)的接管制度，建立管理人盡職調(diào)查和信息披露制度，管理人通過接管破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)、印章、賬簿、文書等資料，運用審計、評估等方法調(diào)查破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)狀況，行使破產(chǎn)撤銷權(quán)、破產(chǎn)解除權(quán)、拍賣或變賣等手段管理和處分破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，即可完成破產(chǎn)程序中的盡職調(diào)查，規(guī)范、詳盡和兜底程度遠(yuǎn)超市場主體自行實施的企業(yè)重組。

企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定管理人可以由社會中介機構(gòu)或清算組擔(dān)任，基于盡職調(diào)查的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)選擇中介機構(gòu)管理人，或在清算組管理人中吸收中介機構(gòu)人員。管理人應(yīng)當(dāng)將盡職調(diào)查內(nèi)容向意向投資方完整披露，便于其作出精準(zhǔn)的投資判斷。

第三，創(chuàng)新“重整式清算”方法，為盤活企業(yè)的營業(yè)資源提供法治保障，推動資源優(yōu)化配置和活力營業(yè)延續(xù)。

對企業(yè)再生，企業(yè)破產(chǎn)法僅規(guī)定了一種程序——破產(chǎn)重整，延續(xù)原企業(yè)法人資格，在原企業(yè)外殼內(nèi)實施經(jīng)營調(diào)整，保留具備活力的營業(yè)，剝離喪失生機的部分，故稱之“原殼再建”。但挽救企業(yè)，并不局限于使原企業(yè)法人資格延續(xù)這一種方式，特別是當(dāng)原企業(yè)外殼成為不利于企業(yè)營業(yè)更生的負(fù)擔(dān)時。法人注銷與自然人死亡的最大差異，在于自然人死亡則資源消亡，法人注銷卻是資源釋放，以釋放資源新建主體，便構(gòu)成“換殼新建”。于是在企業(yè)破產(chǎn)法實踐中，又創(chuàng)新出——“重整式清算”，實施的是破產(chǎn)清算，但對破產(chǎn)財產(chǎn)的變價分而治之，對尚具活力的營業(yè)，將所涉財產(chǎn)整體變價，推動人員、資金跟著財產(chǎn)走，讓該部分營業(yè)“換殼新建”；當(dāng)然，對徹底喪失了活力的營業(yè)，對相關(guān)財產(chǎn)仍施以常規(guī)變價，實施產(chǎn)能清理。

“原殼再建”與“換殼新建”各有利弊，應(yīng)從市場視角因企施宜。前者優(yōu)勢在于保留原殼，適用于上市公司、管制行業(yè)公司等具備稀缺殼資源的企業(yè)；后者優(yōu)勢卻在放棄原殼，適用于歷史遺留問題嚴(yán)重，如重整豁免債務(wù)較多會產(chǎn)生巨額所得稅以及可能存在大量未申報債務(wù)的企業(yè)。

第四，設(shè)計“預(yù)重整”程序，以程序內(nèi)重整為程序外重組提供法治保障，銜接市場的自治與司法的共治。

破產(chǎn)重整能夠借助司法措施，為市場重組中的盡職調(diào)查、債務(wù)清理、重組方案，提供制度保障。但這以大量消耗司法資源為代價。有必要借鑒域外經(jīng)驗設(shè)計“預(yù)重整”程序，將程序外重組的成果延伸至程序內(nèi)重整中，即由重整企業(yè)先與債權(quán)人協(xié)商制作重整計劃，提交債權(quán)人表決獲主要債權(quán)人同意；再將重整申請與重整計劃一并提交法院審查，在同意重整計劃的債權(quán)人達(dá)到“多數(shù)的決策”要求的前提下，法院可以直接裁定批準(zhǔn)重整計劃，使之約束全體債權(quán)人。

較之單一的破產(chǎn)重整，預(yù)重整將協(xié)商重整計劃內(nèi)容、制作重整計劃、提交主要債權(quán)人表決這三項步驟前移出司法程序，交市場自治完成，大幅壓降破產(chǎn)重整的時間、費用和資源成本；較之單一的市場重組，預(yù)重整又用足了破產(chǎn)重整的制度保障，能夠完成規(guī)范詳盡的盡職調(diào)查，推動重整投資人、債權(quán)人、重整企業(yè)及其原股東對債務(wù)清理和重組方案作出理性選擇，同時運用債權(quán)人、重整企業(yè)原股東的多數(shù)決和法院的強制批準(zhǔn)，解決少量分歧和非理性分歧。

（作者系北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心兼職研究員）