從有效到正義：律師在場權在我國的適用空間

文/屈新 呂云川

從有效到正義：律師在場權在我國的適用空間

文/屈新 呂云川

律師在場權作為一項基于辯護權而獨立存在的權利，在兩大法系的諸多國家得到確立和有效實施，但在我國尚處于理論研究的層面，學界曾展開積極討論，但理論界和實務界并未達成統(tǒng)一共識。律師在場權可作廣義和狹義劃分，廣義的律師在場權是指律師享有在特定場合在場的權利，也指被追訴人享有要求律師在場的權利，律師可以參與到偵查、審查起訴和審判三個

律師在場權可以使律師及時介入訴訟程序，為被追訴對象提供法律幫助，監(jiān)督訊問權行使。國際文件提及律師在場權的精神，但各國實踐現(xiàn)狀基于本國國情而有所差異。我國目前尚未確立律師在場制度，是否引進該制度值得深入討論，并有若干問題需要理順。通過對當前試點認罪認罰從寬制度和國家監(jiān)察體制改革進行展望，引進律師在場權具有必要性和可行性。雖然實行律師在場權利弊兼有，但利大于弊，律師在場制度符合現(xiàn)代刑事訴訟制度的要求和我國司法改革的方向。階段；狹義的律師在場權主要指偵查階段訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權。近年來，隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，司法領域呈現(xiàn)改革態(tài)勢，如以審判為中心的刑事訴訟制度改革、認罪認罰從寬制度試點、國家監(jiān)察體制改革等，確有必要重新考慮在我國確立律師在場權的問題，本文就律師在場權的現(xiàn)狀、問題和展望進行研究，從而探討律師在場權在我國的適用空間。

現(xiàn)狀：律師在場權比較研究

律師在場權在各國的適用情況略有不同，從比較法的視角分析律師在場權的適用現(xiàn)狀，有助于宏觀了解律師在場權的制度運行情況，歸根到底，律師在場權的適用還需結合本國基本國情。

（一）聯(lián)合國相關規(guī)定

在聯(lián)合國文件中，律師在場權體現(xiàn)在《公民權利和政治權利國際公約》（簡稱《公約》）中，《公約》第7條規(guī)定禁止酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰，“律師在場制度的確立和實行可以有效地防止刑訊逼供和其他違法現(xiàn)象”。《公約》第14條不僅規(guī)定了無罪推定原則、不得強迫自證其罪等規(guī)則，還規(guī)定了“與他自己選擇的律師聯(lián)絡”，據(jù)此強調(diào)了律師參與，“對訊問中律師在場權也有重要意義”。我國早在1998年簽署加入《公約》，但還有待全國人大常委會批準。

聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》（1990年）第1條規(guī)定，所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協(xié)助保護和確立其權利；第6條規(guī)定，沒有律師的人在司法需要的情況下有權獲得為其指派的律師；第7條規(guī)定，保障當事人迅速與律師聯(lián)系，至遲不得超過自逮捕或拘留之時起48小時。此外，前南斯拉夫人道主義犯罪國際法庭和盧旺達國際刑事法庭在各自《程序和證據(jù)規(guī)則》中提到，檢察官在訊問犯罪嫌疑人時，必須同時告知其沉默權和律師幫助權，除非當事人自愿放棄律師幫助；如果當事人事后又表示需要律師幫助，則訊問應當立即停止。

國際準則對律師幫助權規(guī)定比較到位，各國適用律師在場權具有國際公約性質，但也需要看到，律師在場權通常是結合沉默權配套使用，在未建立沉默權的國家適用律師在場權具有一定的障礙。

（二）英美法系國家現(xiàn)狀

在英美法系國家，律師在場權是維護被追訴人憲法性權利的重要措施。英美法系國家實行當事人主義的訴訟模式，強調(diào)控辯雙方平等對抗。英國《警察與刑事證據(jù)法》（1984年）規(guī)定，警察訊問犯罪嫌疑人時，原則上允許律師在場，除非律師在場會阻止或者不合理地妨礙正常訊問。如果犯罪嫌疑人需要進行辨認活動，其律師也必須在場；在進行列隊辨認時，必須預留合理的時間讓犯罪嫌疑人聯(lián)系他的律師或者朋友到場。

美國的律師在場權主要出于正當程序的考量，犯罪嫌疑人在接受訊問前或者訊問過程中提出會見律師的，警察只能在律師到場后再開展訊問。著名的“米蘭達警告”就強調(diào)了在訊問階段的律師在場權。在辯訴交易過程中，美國學者強調(diào)律師的作用，“雖然被告人享有認罪或不認罪的權利，但是他們發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護人的情況下自己根本不享有任何保護”。

在“佘祥林”案出現(xiàn)后，我國學界和立法界就對“律師在場權”展開了探討，支持者頗多。但是，“律師在場權”遭到來自偵查機關巨大的阻力。他們認為，我國偵查工作對犯罪嫌疑人口供的依賴性還相當大，如果律師在場，犯罪嫌疑人就可能有恃無恐，拒不提供案件情況，許多案件的偵查工作將難以進行下去。

（三）大陸法系國家現(xiàn)狀

大陸法系國家實行職權主義的訴訟模式，強調(diào)法官對庭審的控制，控辯雙方的參與受到一定限制，偵查機關更加關注對案件事實的發(fā)掘，在偵查環(huán)節(jié)中較少引入律師在場權。伴隨司法改革的推進，德國、意大利、法國等國家的刑事訴訟法均規(guī)定了在偵查階段訊問犯罪嫌疑人時律師在場。

德國刑事訴訟法規(guī)定，在警察訊問犯罪嫌疑人時律師無權在場，但是律師可以參加檢察院對被告人的訊問。由于德國賦予了被追訴人沉默權，被追訴人往往以沉默換取律師在場，但律師需經(jīng)訊問的警官同意后方可在場，如果律師未能到場，訊問不會因此推遲。意大利刑事訴訟法規(guī)定，檢察官和司法警察訊問被告人時應當允許辯護律師到場，辯護律師不在場的，被追訴人在任何階段的供述都不能作為證據(jù)使用。法國刑事訴訟法（2000年）規(guī)定律師在拘留的開始階段即可介入訴訟程序，雖然律師無權在警察訊問犯罪嫌疑人時在場，但檢察官和預審法官對重罪犯罪嫌疑人進行訊問時則可保障律師在場。

（四）律師在場權在我國的實踐情況

目前我國法律并未規(guī)定律師在場權。1996年刑事訴訟法和2012年刑事訴訟法對律師辯護權有所修正，但是并未提及律師在場權的相關規(guī)定。2015年兩高三部《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》加大了對律師知情權、申訴權、會見權、閱卷權、收集證據(jù)權、辯護權等執(zhí)業(yè)權利的保障，切實解決實踐中的老大難問題，但也并未提及律師在場權的問題。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人處于弱勢地位，雖然刑事訴訟法規(guī)定律師在偵查階段可以介入訴訟程序為當事人提供法律幫助，但是由于偵查階段本身具有強勢性和封閉性等特點，律師作用發(fā)揮有限，如果在訊問時能夠引入律師在場權，必然能夠加大對當事人權益的維護。

但是我們需要看到，不同于美國的司法制度，我國不存在沉默權。刑事訴訟法第118條規(guī)定犯罪嫌疑人有如實回答的義務，雖然118條還規(guī)定了犯罪嫌疑人對“與本案無關的問題”有權拒絕回答，但是實踐中界定什么是“與本案無關”的標準很難統(tǒng)一。刑事訴訟法第48條將犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解作為法定證據(jù)種類之一，這是從立法上肯定了口供存在的合法性，因而我國很難確立沉默權。

近年來，刑事領域不斷曝光的冤假錯案印證了偵查機關對犯罪嫌疑人采取刑訊逼供等非法取證行為，其中一個因素正是律師作用發(fā)揮有限。如果能夠保障訊問階段的律師在場權，可以對偵查機關產(chǎn)生監(jiān)督制約作用。

2016年12月，兩高三部通過《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《工作辦法》），《工作辦法》第10條規(guī)定，在審查起訴階段，被追訴人自愿認罪，同意量刑建議和適用程序的，應在辯護人或值班律師在場的情況下簽署具結書，此處體現(xiàn)了一定的律師在場權，但程序設置在審查起訴階段，屬于廣義的律師在場權。國家監(jiān)察體制改革暫未規(guī)定律師參與，可做試點嘗試。

問題：律師在場權在我國是否適用？

律師在場權在我國是否適用，值得進一步研究討論，首先需要理清律師在場權在我國適用存在哪些障礙；其次，思考我國是否存在律師在場權的適用空間；再者，如何實現(xiàn)律師在場權從有效到正義的跨越。

（一）律師在場權在我國適用有何障礙？

有學者指出我國律師在場權在制度上面臨三大障礙：一是聘請律師成本較高，需要當事人具備一定的經(jīng)濟基礎，而現(xiàn)實中有能力聘請律師的只是極少數(shù)；二是律師從事刑事辯護風險較大，律師會選擇相對安全的訴訟程序；三是基于訊問策略的考慮，偵查機關常常出現(xiàn)突擊訊問或者午夜訊問，訊問時犯罪嫌疑人要求律師在場較難實現(xiàn)。筆者認為，還存在以下障礙：

第一，我國法律環(huán)境并無沉默權，使得律師在場權存在困境?？v觀律師在場權的實踐現(xiàn)狀，律師在場權幾乎與沉默權屬于伴隨狀態(tài)，沉默權使犯罪嫌疑人可以不用開口說話，而律師在場權是沉默權的制度保障，可以監(jiān)督訊問人員是否存在強迫犯罪嫌疑人開口說話的行為，訊問人員違規(guī)獲取的言詞無法作為證據(jù)使用。

第二，我國的訴訟模式為職權主義，偵查機關強調(diào)對案件事實的發(fā)掘。職權主義模式使得偵查階段呈現(xiàn)強權和封閉的特點，雖然刑事訴訟法規(guī)定律師在第一次訊問或采取強制措施之日起可介入到偵查階段，但在訊問階段并未規(guī)定律師在場權。佘祥林案、聶樹斌案、呼格吉勒圖案均暴露出訊問階段存在刑訊逼供的行為，正是缺乏在訊問階段的律師在場權，在一定程度上導致冤假錯案。

第三，我國理論界和實務界未能達成共識，律師在場權表現(xiàn)為會見權、閱卷權、調(diào)查取證權等廣義在場權。我國憲法和刑事訴訟法規(guī)定“被告人有權獲得辯護”，“被告人”的稱謂表明訴訟程序已經(jīng)處于檢察機關正式起訴之后，那么在偵查階段的“犯罪嫌疑人”就無法突出律師辯護權，而只能是律師提供法律咨詢、會見權、知情權、代理申訴、控告、申請變更強制措施等，并未體現(xiàn)訊問時的律師在場權。

（二）如何實現(xiàn)從有效到正義的跨越？

學界對律師在場權的分類包括實質在場權和形式在場權，前者為學界推崇的律師在場權；而后者弱化了律師在場的職能。要落實律師在場權發(fā)揮實質作用，可作如下嘗試：第一，在立法規(guī)范上肯定律師在場權的規(guī)定，當然修法的過程還需進行試點，總結有益經(jīng)驗，并要結合中國國情。第二，從證據(jù)效力的角度考量，對于律師在場時獲取的證據(jù)，經(jīng)犯罪嫌疑人核實后，可作證據(jù)使用；律師不在場獲取的證據(jù)，適用非法證據(jù)排除或者證據(jù)補強規(guī)則（程序瑕疵）。第三，對于資金困乏無力聘請律師的犯罪嫌疑人，推行法律援助或者值班律師制度，充分保障有律師為其提供幫助。第四，律師在場不僅僅體現(xiàn)監(jiān)督制約作用，還要求律師能夠發(fā)揮實質作用，如對訊問方式提出異議，在訊問筆錄中記錄律師的異議，律師對訊問筆錄簽字確認。

（三）我國是否存在律師在場權的適用空間？

日本學者田口守一教授指出，“只有辯護人在場，才能確保犯罪嫌疑人沉默或陳述的完全自愿性”。保障訊問時律師在場權，可以固定證據(jù)和見證審訊過程：第一，適用律師在場權可以有效保障犯罪嫌疑人的合法權益，律師作為訊問的監(jiān)督者，在一定程度上能夠抑制刑訊逼供、誘供、威脅等非法訊問手段，從而維護犯罪嫌疑人的權利，保障程序正當。第二，適用律師在場權對偵查人員而言，有助于澄清訊問過程的合法性，讓檢察機關的審查起訴和法庭審判確信訊問的合法性。第三，適用律師在場權對于檢察機關而言，能夠有效固定證據(jù)的合法形式，避免被告人在法庭中可能存在的翻供情形。第四，適用律師在場權對于審判者而言，有助于落實證據(jù)裁判規(guī)則，對非法證據(jù)予以排除，推進以審判為中心的訴訟制度改革。第五，當前司法改革在部分地區(qū)試點認罪認罰從寬制度以及國家監(jiān)察體制改革，可在兩個試點中對律師在場權進行嘗試，一方面從人權保障的角度進行制度設計，另一方面檢測律師在場權是否適用于中國國情，但是也需要注意到試點和實踐存在的沖突，如偵查機關突擊訊問或夜間訊問，但是律師無法保障立刻到場。盡管如此，律師在場權在我國還是存在適用空間的，但還需落實一系列的制度保障。

展望：我國律師在場權之路徑

理論表明，在我國適用律師在場權是具有一定的必要性和可行性的。從必要性的角度出發(fā)：（1）律師在場權有利于實現(xiàn)實體正義和程序正義，在實體上，律師在場通過與被追訴人交流溝通，提出無罪或者罪輕的證據(jù)材料；在程序上突出人權保障，落實監(jiān)督制約作用。（2）律師在場權有利于構建平衡的控辯機制，落實控辯雙方平等的法律地位。（3）有利于推動訊問方式的改革，提高訊問的科學化、法治化。（4）有利于完善我國刑事辯護制度。從可行性的角度出發(fā)：（1）人權入憲為律師在場權提供政治和法律基礎。（2）履行國際義務。（3）不斷完善的律師制度為律師在場權提供長期制度保障。（4）實現(xiàn)訊問改革的現(xiàn)實需要。

展望當前試點的認罪認罰從寬制度和國家監(jiān)察體制改革，可在兩個試點中引進律師在場權，積累有益經(jīng)驗。構建我國律師在場權的路徑需要完善律師在偵查階段的權利義務，如在權利方面：保障訊問過程律師全程在場、在訊問階段為當事人提供法律咨詢、保障律師異議權、律師在訊問筆錄上簽字；在義務方面，律師需要依法保守訊問中獲悉的秘密、嚴格遵守訊問紀律、不得玩忽職守。當然，還需落實一系列的制度為律師在場權“保駕護航”。

（一）在認罪認罰從寬制度中試用律師在場權

2016年9月，全國人大常委會通過決定，授權最高檢、最高法在北京、天津等18個城市開展認罪認罰從寬制度的試點工作（簡稱《決定》）；同年11月，兩高三部出臺配套工作辦法（簡稱《工作辦法》），規(guī)定被追訴人自愿如實認罪認罰，對指控事實和量刑建議沒有異議的，簽署具結書，適用從寬制度。《工作辦法》要求“保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助”，但是《決定》并未規(guī)定律師在訊問階段的在場權，律師在認罪認罰從寬案件中仍需遵循現(xiàn)行刑事訴訟法的相關規(guī)定。本質上講，辯護律師在場權可被視為反對強迫自證其罪的重要制度保障。

《工作辦法》提出了值班律師制度，并且規(guī)定在審查起訴階段，被追訴人自愿認罪，同意量刑建議和適用程序的，“應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署具結書”，此處雖然提出了律師在場權的規(guī)定，但程序已經(jīng)轉為審查起訴階段，在偵查階段并無律師在場權的制度設計。

筆者認為，當前認罪認罰從寬制度正處試點階段，可以在部分地區(qū)嘗試引入律師在場權，不僅將律師在場權設置在審查起訴環(huán)節(jié)，在偵查階段同樣適用律師在場權：第一，刑事訴訟法規(guī)定，律師自第一次訊問或采取強制措施之日起可以介入到訴訟程序，為當事人提供法律咨詢、代理、申訴、申請變更強制措施等，說明律師介入到偵查階段具有法律依據(jù)；第二，認罪認罰從寬制度本質上要求案件“從快”處理，涉及程序減損，但并不能因此減損司法公信力，也不能因此減損被追訴人在訴訟程序中的合法權益，律師在場權可為認罪認罰從寬制度提供有益保障；第三，由于在偵查階段可以適用認罪認罰從寬制度，并且《工作辦法》第8條規(guī)定，偵查機關有義務告知犯罪嫌疑人的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，為了制約偵查機關過度依賴犯罪嫌疑人的認罪認罰，引入律師在場權可以最大限度保障犯罪嫌疑人的合法權益，避免刑訊逼供、誘供等行為；第四，從試點情況來看，在部分地區(qū)適用律師在場制度具有政策可行性，既然為試點，就要敢于“動刀斧”“亮長劍”，在試點中總結經(jīng)驗，再視情況進一步完善律師在場權。

結合《決定》和《工作辦法》的相關規(guī)定，在偵查階段引入律師在場權，并且需要保障律師在場權能夠發(fā)揮實質功效，避免形式化。如何在認罪認罰案件偵查階段落實律師在場權？筆者認為可做如下嘗試：第一，構建陽光的司法環(huán)境和完備的保障體系。第二，加大對偵查機關的培訓，轉化思想觀念，充分保障訊問時律師在場，一方面既落實依法訊問的原則，另一方面體現(xiàn)律師的監(jiān)督制約作用。第三，加強監(jiān)督與問責，切實保障律師在場權有效落實。第四，對律師在場權試點情況進行階段評估，總結有益經(jīng)驗，及時糾正試點偏差。

（二）在國家監(jiān)察體制改革中試用律師在場權

2016年11月，中共中央辦公廳印發(fā)《關于在北京市、山西省、浙江省三地開展國家監(jiān)察體制改革試點方案》（以下簡稱《方案》）。同年12月，全國人大常委會出臺配套改革決定（下文簡稱《改革決定》），在三地及其所轄縣、市、市轄區(qū)設立監(jiān)察委員會，監(jiān)察與紀委合署辦公。試點地區(qū)陸續(xù)提出“首善標準”“山西價值”“浙江樣本”等目標，自此，集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察試點體系正式實施，“一府一委兩院”格局初具雛形?！斗桨浮泛汀陡母餂Q定》并未提及律師參與的相關規(guī)定，《改革決定》在試點地區(qū)暫停適用刑事訴訟法第3條、第18條、第148條以及第二編第二章第十一節(jié)，從制度體系銜接的角度考量，關于律師的規(guī)定仍然適用刑事訴訟法的相關條文。監(jiān)委會辦理涉嫌職務犯罪的案件，具有調(diào)查權，依托訊問、搜查、鑒定、留置等“十二權力”行使監(jiān)督、調(diào)查、處置職能，監(jiān)委會設立的初衷是建立集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系，但仍需落實對被調(diào)查對象的權益保障問題。

依照刑事訴訟法第52條規(guī)定，行政機關可以移交收集到的物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等材料在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，此處排除了言詞證據(jù)，但監(jiān)委會并非行政機關，并且《改革決定》賦予了監(jiān)委會訊問措施，因此，監(jiān)委會采取訊問獲取的言詞證據(jù)是可以作為證據(jù)在刑事訴訟中使用的。雖然《方案》和《改革決定》均未提及律師的規(guī)定，筆者認為，可以嘗試在監(jiān)委會辦理的職務案件中引入律師在場權的規(guī)定：第一，監(jiān)委會的調(diào)查階段在性質上類似于檢察機關辦理職務案件時的偵查階段，但是并未規(guī)定律師在監(jiān)委會調(diào)查階段的職能，由于監(jiān)委會屬于新設機構，制度銜接還需進一步完善，構建律師在場權，讓“依法監(jiān)察”更加陽光化；第二，從立法層面上看，目前尚未制定國家監(jiān)察法，而監(jiān)委會調(diào)查階段的訊問和留置措施涉及對被調(diào)查對象人身自由的限制，并且被調(diào)查對象在調(diào)查階段供述的陳詞可能會對其不利，需要構建律師參與甚至于律師在場的制度保障；第三，從人權保障的角度出發(fā)，律師在場權有助于充分保障被調(diào)查對象的合法權益，可以預防監(jiān)委會可能存在的刑訊逼供、誘供、威脅等情形，監(jiān)委會鐵腕反腐，但是仍應保障被調(diào)查對象的人權，因為最終的調(diào)查結果可能顯示被調(diào)查對象屬于被誣陷、栽贓的情形。

從廣義的角度研究律師在場權，可將律師在場權延伸至審查起訴階段和審判階段。由于《改革決定》規(guī)定被調(diào)查對象涉嫌職務犯罪時，“移送檢察機關依法提起公訴”，那么在移送提起公訴階段是否允許檢察機關依法審查？《改革決定》似乎有直接提起公訴而不經(jīng)審查后作出相應決定的意思，但是此舉勢必導致檢察機關公訴職能虛化；并且律師閱卷權被“剝奪”，不能充分表達律師意見。筆者認為，應當賦予檢察機關依法審查的權力，對監(jiān)委會移送的案件進行審查體現(xiàn)了司法制約和檢察監(jiān)督的職能，審查后的結果可能是提出退回補充調(diào)查或者作出不起訴決定。在審查起訴階段，保障律師在場，聽取律師意見并附卷；在審判環(huán)節(jié)的律師在場權體現(xiàn)為出庭辯護。

理論表明，雖然在我國適用律師在場權尚存一定的障礙，但這并不意味著我國不存在適用律師在場權的空間。伴隨著司法制度的改革和深化，探索符合我國基本國情的律師在場權具有必要性和可行性，筆者主張在當前試點認罪認罰從寬制度和國家監(jiān)察體制改革的地區(qū)引進律師在場權，在試點中積累有益經(jīng)驗。但我們也需要看到，推廣律師在場權是對傳統(tǒng)訊問的挑戰(zhàn)，并且，律師并非24小時值班制，在突擊訊問和夜間訊問中較難保障律師在場權，也會給實踐帶來一定的困難?？傊?，實行律師在場權利弊兼有，但利大于弊，律師在場權符合現(xiàn)代刑事訴訟制度的要求和我國司法改革的方向。

(作者屈新系中國政法大學刑事司法學院教授，呂云川系中國政法大學刑事司法學院碩士研究生）