淺論締約過失責(zé)任

華久茹

大慶市第四中學(xué)，黑龍江 大慶 163711

淺論締約過失責(zé)任

華久茹

大慶市第四中學(xué)，黑龍江 大慶 163711

根據(jù)合同法規(guī)定，締約過失責(zé)任是與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任不同的另一種獨(dú)立責(zé)任。可根據(jù)比較，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在構(gòu)成要件上存在諸多雷同，比如締約過失責(zé)任以過錯為歸責(zé)原則，侵權(quán)責(zé)任中也有過錯責(zé)任。法律明確規(guī)定的締約過失責(zé)任形態(tài)，比如在合同磋商階段泄露一方商業(yè)秘密，在滿足締約過失責(zé)任構(gòu)成要件的同時(shí)也符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。經(jīng)本文研究，締約過失責(zé)任實(shí)質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任。

締約過失責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；過錯

我國《合同法》第42條、第43條規(guī)定了締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任屬于合同中較常見的糾紛類型之一。一般情況下，締約過失責(zé)任被看作是一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)。但是否這就是正確的看法呢。

一、締約過失責(zé)任在民事責(zé)任體系中的定位

(一)合同責(zé)任說

德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，合同上之勤謹(jǐn)注意義務(wù)不僅適用于已經(jīng)形成的合同關(guān)系，而且適用于正在形成中的合同關(guān)系，當(dāng)事人違反勤謹(jǐn)注意義務(wù)，不管有什么理由，都應(yīng)承擔(dān)締約上的損害賠償請求權(quán)。耶林于1861年在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時(shí)之損害賠償》一文中指出：“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林以合同責(zé)任說為基礎(chǔ)，開先河的全面系統(tǒng)闡述了締約過失責(zé)任理論，這對各國產(chǎn)生了重大影響。比如德國的司法實(shí)踐就是以合同責(zé)任說為基礎(chǔ)建構(gòu)的締約過失責(zé)任制度，判例及學(xué)說已經(jīng)將締約過失責(zé)任看作一般原則。①

(二)第三種責(zé)任說

第三種責(zé)任說認(rèn)為締約過失賠償請求權(quán)是法定的，不是約定的。它與無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)責(zé)任、合同責(zé)任共同構(gòu)成債的體系。之所以認(rèn)為締約過失責(zé)任獨(dú)立于侵權(quán)責(zé)任，主要是因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的主體之間相比侵權(quán)責(zé)任主體之間有特殊的信賴關(guān)系，這種特殊的信賴關(guān)系才是認(rèn)定締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)。而且締約過失責(zé)任保護(hù)的是一方信賴?yán)?，也就是說損失并不是由責(zé)任方直接造成的，責(zé)任方往往并沒有直接的侵權(quán)行為，是受損害方出于對責(zé)任方的信賴而自己造成的。這與一般的侵權(quán)責(zé)任有很大不同。

(三)侵權(quán)責(zé)任說

侵權(quán)責(zé)任說將締約過失責(zé)任看作是過失致人損害的一種，認(rèn)為締約過失責(zé)任與普通侵權(quán)責(zé)任相比只是由于受到隨后簽訂的合同影響，當(dāng)事人的關(guān)系更為密切，責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍相對擴(kuò)大了一些，與侵權(quán)責(zé)任并沒有根本區(qū)別。

二、締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則

締約過失責(zé)任，顧名思義，是以締約存在過錯為歸責(zé)原則。但是我們一般認(rèn)識中的締約過錯存在責(zé)任人無過錯的情況，比如因意思表示錯誤而撤銷的案件。為弄清楚這個(gè)問題，我們需要考慮低約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)。

(一)締約過失責(zé)任制度的理論基礎(chǔ)為何

誠信原則的運(yùn)用方式，一是限制，遵守誠信原則是權(quán)利人行使權(quán)利的界限，違背誠信原則行使權(quán)利就是權(quán)利濫用。權(quán)利不得濫用原則就是從這一方式派生出；二是調(diào)整，合同履行期間發(fā)生特定的情事變更的，誠實(shí)信用原則就是法院可以依賴的調(diào)整原則。情事變更原則就是從這一方式派生出；三是擴(kuò)張，即出現(xiàn)法律無規(guī)定、合同亦無約定，而實(shí)際明顯不公的情況時(shí)，法官可以根據(jù)正義的要求擴(kuò)張當(dāng)事人的義務(wù)，這些義務(wù)是維護(hù)社會正常和穩(wěn)定的秩序、保護(hù)人類團(tuán)結(jié)關(guān)系所必須的。②先合同義務(wù)義務(wù)、附隨義務(wù)等就是從這一方式派生出。

《契約的再生》一書中將誠實(shí)信用原則大致分為三種類型：(1)作為當(dāng)事人履行合同義務(wù)或行使權(quán)利的行為準(zhǔn)則；(2)在買賣合同上保護(hù)善意的買受人；(3)在合同交涉過程中發(fā)生作用。

依照該書的觀點(diǎn)，根據(jù)合同自由原則，在訂立合同之前當(dāng)事人不受合同的約束，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但是根據(jù)締約過失責(zé)任原則，當(dāng)事人在決定開始或者繼續(xù)與對方簽訂合同時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮到該行為是否會給對方當(dāng)事人的合法權(quán)益帶來損害。如果損害發(fā)生，當(dāng)事人有義務(wù)對對方受損害的法律關(guān)系負(fù)責(zé)，承擔(dān)受損方遭受的損失。因此締約過失責(zé)任體現(xiàn)了合同自由原則和誠實(shí)信用原則的緊張關(guān)系，其基礎(chǔ)并不是誠實(shí)信用原則而是兼顧合同自由原則和誠實(shí)信用原則的平衡點(diǎn)。

本文的觀點(diǎn)與上述不同，合同自由原則的重點(diǎn)在于什么時(shí)候雙方受合同約束，在合同訂立前雙方不受合同約束自然也就不受合同自由原則影響，對受損方的救濟(jì)完全是對誠實(shí)信用原則擴(kuò)張功能的運(yùn)用。所以，締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。

(二)締約過失責(zé)任制度的歸責(zé)原則為何

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般理論，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)來自兩點(diǎn)：一為過錯，二為風(fēng)險(xiǎn)。對于過錯責(zé)任而言，責(zé)任基礎(chǔ)是過錯，而對于無過錯責(zé)任而言，責(zé)任基礎(chǔ)是風(fēng)險(xiǎn)，即創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。由此觀之，締約過失責(zé)任沒有采用無過錯歸責(zé)原則的必要，畢竟加害方創(chuàng)造的風(fēng)險(xiǎn)并不比其他普通的侵權(quán)行為更多。

在合同責(zé)任里采用類似無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則是因?yàn)楹贤瑢儆陔p方約定，承擔(dān)責(zé)任的事由也是雙方約定產(chǎn)生，是否承擔(dān)責(zé)任以雙方的約定為準(zhǔn)，沒有履行約定就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而在締約過失責(zé)任階段，沒有合同更沒有約定，理應(yīng)采用一般侵權(quán)責(zé)任理論，包括一般過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任。根據(jù)合同法第42條③、第43條④的規(guī)定，我國締約過失責(zé)任采用的是一般過錯責(zé)任。

三、締約過失責(zé)任信賴?yán)娴馁r償范圍

締約過失責(zé)任主要保護(hù)的是當(dāng)事人的信賴?yán)?，但不排除固定利益和純?jīng)濟(jì)損失。⑤信賴?yán)媸侵敢环疆?dāng)事人信賴合同有效成立，但因另一方當(dāng)事人的原因，合同未能成立、無效、被撤銷、變更而給該當(dāng)事人造成的損失。信賴?yán)媸钱?dāng)事人為獲取期待利益而支出的費(fèi)用與代價(jià)。一般可將信賴?yán)娣譃橹苯訐p失和間接損失或者所受損害和所失利益兩部分。直接損失包括締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用、支出上述費(fèi)用所支出的利息等，普遍觀點(diǎn)都認(rèn)為應(yīng)該賠償。間接損失主要包括機(jī)會損失，部分觀點(diǎn)將固有利益或者已交付的財(cái)產(chǎn)看作間接損失。對于間接損失是否該賠償，討論主要圍繞機(jī)會損失展開。

反對賠償機(jī)會損失的理由主要是機(jī)會損失很難合理確定，可能會導(dǎo)致賠償范圍過大，大大加重責(zé)任人的負(fù)擔(dān)。支持賠償機(jī)會損失的理由主要是：1、符合信賴?yán)娴母拍?，機(jī)會損失本身就是信賴?yán)娴囊徊糠郑?、不符合客觀實(shí)際，間接損失也是當(dāng)事人實(shí)際遭受的損失，數(shù)額甚至?xí)戎苯訐p失多得多，如果法院不能支持這部分利益，對受害人來說明顯不公；3、在一些法律中支持了間接損失；4、舉證困難與是否應(yīng)支持不是同一范疇的問題，即使再困難也有舉證的可能，也不能剝奪當(dāng)事人的權(quán)利。

本文支持信賴?yán)姘C(jī)會損失，因?yàn)樵诂F(xiàn)代交易中一方造成合同無效或者撤銷的目的就是獲得機(jī)會利益，比如在房價(jià)上漲時(shí)，往往是房地產(chǎn)商主張合同無效或者撤銷，這時(shí)如果法院對機(jī)會損失視而不見勢必會助漲這種不正之風(fēng)。同時(shí)考慮到機(jī)會損失的不確定性，機(jī)會損失的賠償應(yīng)該為相對確定、可估量、有因果關(guān)系的那部分。

至于賠償信賴?yán)媸欠褚艿铰男欣嫦拗?，履行利益是假設(shè)合同正常履行后當(dāng)事人所能獲得的利益，信賴?yán)娉^履行利益會導(dǎo)致合同不履行反倒會更加有利的局面，因此除存在懲罰性賠償?shù)那闆r外，信賴?yán)娴馁r償應(yīng)該低于履行利益。

綜上信賴?yán)鎽?yīng)該包括機(jī)會損失，除特殊情況外一般不超過履行利益。

四、締約過失責(zé)任的時(shí)間限制

締約過失后損害賠償請求權(quán)的時(shí)效限制爭議較小，申請撤銷合同的期限為一年也有法律明文規(guī)定，只有確認(rèn)合同無效的時(shí)限存在爭議。

確認(rèn)合同無效請求權(quán)屬于形成權(quán)，根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示就可以使法律關(guān)系發(fā)生變化。為了保障當(dāng)事人關(guān)系的穩(wěn)定性，形成權(quán)一般有除斥期間的限制，督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利。

合同無效大致可以分為兩種情形，一種是因?yàn)榍趾ι鐣娑鵁o效，比如違反法律；一種是因?yàn)閾p害他人利益而無效。有些學(xué)者主張對損害他人利益而無效的情形可以適用除斥期間。本文同意這種觀點(diǎn)，畢竟此時(shí)權(quán)利是由第三人行使，但是時(shí)限計(jì)算的起點(diǎn)應(yīng)該以第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道時(shí)起算。因?yàn)闊o效合同侵害第三人利益時(shí)，第三人往往無法及時(shí)得知，法律應(yīng)該給他們充分的時(shí)限保護(hù)。

對于侵害社會利益的無效情形，本文支持沒有時(shí)限限制的觀點(diǎn)，主要理由是：合同無效是對事實(shí)的確認(rèn)，不應(yīng)受時(shí)限的限制。比如合同違法，無論何時(shí)合同都始終處于違法狀態(tài)。而且合同無效受時(shí)限限制與設(shè)立時(shí)限制度的目的不符。此時(shí)損害的是公共利益，一般只能在提起審查時(shí)法院才會發(fā)現(xiàn)無效，十分被動，時(shí)限制度督促權(quán)利人的目的無法實(shí)現(xiàn)。

五、總結(jié)

綜上，締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則與保護(hù)的利益范圍雷同，僅僅在時(shí)間上具有特殊性。而且從實(shí)踐來看，“現(xiàn)代侵權(quán)行為法也開始承認(rèn)，在特殊場合，加重行為人的注意義務(wù)，締約過失場合也可構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。”⑥以一個(gè)老太太到商場買東西，在搭乘電梯的時(shí)候因?yàn)殡娞輪舆^快而摔倒提起的訴訟為例，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，此類情形老太太可以提起侵權(quán)之訴。但是電梯供應(yīng)商有充分的證據(jù)證明電梯無任何質(zhì)量問題，商場也有證據(jù)證明自己盡到了檢修維護(hù)，原告很可能以敗訴告終。如果轉(zhuǎn)而提起締約過失責(zé)任之訴，由于該責(zé)任對消費(fèi)者的信賴?yán)姹Ｗo(hù)程度更高，原告勝訴可能性更大。此外其他諸如惡意磋商、隱瞞重要事實(shí)或提供虛假情況，以及泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的締約過失行為，也完全可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任追究侵權(quán)人的責(zé)任。⑦因此締約過失責(zé)任無論是在理論上還是在實(shí)踐中都與侵權(quán)責(zé)任沒有本質(zhì)上的差別，締約過失責(zé)任只不過是侵權(quán)責(zé)任的一種形態(tài)。

[注釋]

①白玉杰.淺論締約過失責(zé)任[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2011，03(下)：12.

②陳吉生.論締約過失責(zé)任[M].北京：法律出版社，2012.64.

③<合同法>第42條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為.

④<合同法>第43條當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任.

⑤于飛.我國<合同法>上締約過失責(zé)任性質(zhì)的再認(rèn)識[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2015(01)：26.

⑥崔建遠(yuǎn)主編.合同法[M].北京：法律出版社，2003.86.

⑦李中原.締約過失責(zé)任之獨(dú)立性質(zhì)疑[J].法學(xué)，2008(11)：24.

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