淺談我國獨(dú)立董事制度的完善建議

周 琛

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

淺談我國獨(dú)立董事制度的完善建議

周 琛

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

我國新公司法關(guān)于獨(dú)立董事制度的規(guī)定過于抽象,而其他主管部門頒布的關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定也存在種種不足,不利于我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善。本文主要嘗試運(yùn)用了歸納分析、比較分析和法解釋學(xué)相結(jié)合的方法，深入研究了我國獨(dú)立董事制度建設(shè)中的法律規(guī)制問題。首先，運(yùn)用歸納分析法對獨(dú)立董事的概念、特征進(jìn)行界定。其次，運(yùn)用比較分析法對我國立法現(xiàn)狀及法學(xué)理論進(jìn)行比較。

獨(dú)立董事；存在問題；法律完善

一、獨(dú)立董事的界定

對于什么叫獨(dú)立董事，目前沒有一個明確的定義。在英美國家，它是一個功能性概念，是指董事會的一個不可或缺的成員，是一個職位，法律是其功能，而不是它的稱謂。英國公司法規(guī)定，“在本法中，董事是指占據(jù)董事地位的任何人，無論其稱呼是什么”。獨(dú)立董事作為一種特殊的董事，一般而言是指那種與其任職公司沒有雇傭關(guān)系或重大經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的董事。

雖然不同國家和地區(qū)在不同的獨(dú)立董事的代表性，但有一個共同的特點(diǎn)，在價值取向上，應(yīng)具備四個條件：①財產(chǎn)相對獨(dú)立于公司。獨(dú)立董事不應(yīng)該是一個公司的股東，或沒有大量的股份，而不應(yīng)代表任何重大的股東，其財產(chǎn)是相對獨(dú)立的公司。②具有獨(dú)立的人格。獨(dú)立判斷，獨(dú)立董事對公司重大問題上，能夠表達(dá)他們的意見，并能夠閱讀公司的財務(wù)報表，是對獨(dú)董的最基本要求。③具有獨(dú)立的利益。獨(dú)立董事不向公司供貨或銷售貨物，也不是公司的消費(fèi)者，更不提供法律、會計、審核、管理等服務(wù)給公司，除了董事身份，沒有其他與公司的合同關(guān)系。④作出獨(dú)立的判斷。獨(dú)立董事的作用的體現(xiàn)是能夠作出獨(dú)立的決斷。所以，獨(dú)立董事既要與董事會的其他成員相獨(dú)立，也要與公司的經(jīng)營管理層相區(qū)別。獨(dú)立董事在作出公司決策和行使管理公司事務(wù)時所作出的獨(dú)立判斷不能受其他董事干擾，也不會受他在公司職務(wù)的影響。

所以，從法理上說，獨(dú)立董事是指經(jīng)濟(jì)利益和個人與公司和高級管理人員的關(guān)系，完全獨(dú)立的意志，代表該公司的股東和公司整體利益的董事會成員。

二、我國現(xiàn)行獨(dú)立董事制度存在的問題

1.與監(jiān)事會的關(guān)系存在重疊

在中國，監(jiān)事會基本上是無用的。其原因主要是由于我國《公司法》雖規(guī)定了監(jiān)事會的職權(quán)，卻沒有對監(jiān)事會行使職權(quán)的具體程序和措施進(jìn)行有效的保障。監(jiān)事會的董事和經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)，特別是不能行使，導(dǎo)致在事實(shí)的董事和經(jīng)理的法律地位和權(quán)力比監(jiān)事，監(jiān)事會無法制約和監(jiān)督其行為。因此，為了提高本公司的法人治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)公司內(nèi)部董事和經(jīng)理的限制，以保護(hù)中小股東的利益，應(yīng)引入獨(dú)立董事制度在公司治理結(jié)構(gòu)的單層系統(tǒng)。該公司法人治理結(jié)構(gòu)，在中國有雙重監(jiān)督機(jī)制：首先，在董事會的獨(dú)立董事的監(jiān)督機(jī)制；其次，監(jiān)事會制度已經(jīng)存在，到相同的治理結(jié)構(gòu)的框架內(nèi)。這樣的“雙軌制”的制度安排將不可避免地導(dǎo)致獨(dú)立董事和監(jiān)事會的職能重復(fù)，缺點(diǎn)也很明顯。它不僅增加了公司法人治理結(jié)構(gòu)和治理成本，不利于獨(dú)立董事履行職責(zé)。

2.獨(dú)立董事的選擇規(guī)則不嚴(yán)格不科學(xué)

中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第4.1中作出規(guī)定“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定?！憋@然，在對獨(dú)立董事制度的設(shè)計和定位方面，《指導(dǎo)意見》沒有認(rèn)真考慮中國上市公司的所有制結(jié)構(gòu)問題。從證監(jiān)會對一些上市公司的違規(guī)行為的披露中來看，監(jiān)事會在我國目前的體制機(jī)構(gòu)中成為了一個擺設(shè)，沒有表現(xiàn)出其應(yīng)該有的監(jiān)督作用。從理論上來說，監(jiān)事會是一個監(jiān)督機(jī)構(gòu)，讓它來提議在產(chǎn)生另一個監(jiān)督機(jī)構(gòu)，這是沒有法律依據(jù)的?？傊?，對獨(dú)立董事的選任程序，應(yīng)當(dāng)立足中國的實(shí)情，如果不去與國情相適應(yīng)的話，獨(dú)立董事制度的選擇和設(shè)計規(guī)則就會很危險。

三、完善我國獨(dú)立董事制度的法律建議

1.科學(xué)處理與監(jiān)事會的關(guān)系

在合理處理獨(dú)立董事和監(jiān)事會的關(guān)系上，我們應(yīng)該明確董事會，監(jiān)事會和獨(dú)立董事的性質(zhì)和功能，不僅可以發(fā)揮獨(dú)立董事和監(jiān)事會各自的效用，這樣既能發(fā)揮獨(dú)立董事和監(jiān)事會各自的效用，又避免了功能上的沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬，且又抑制董事會的規(guī)模擴(kuò)大以保證董事會工作的效率。所以，明確其各自的職責(zé)，構(gòu)建互補(bǔ)的監(jiān)督體系，是協(xié)調(diào)獨(dú)立董事和監(jiān)事會功能的關(guān)鍵。獨(dú)立董事的監(jiān)督和監(jiān)事會的監(jiān)督具有不同的特點(diǎn)，前者表現(xiàn)為事先監(jiān)督和董事會內(nèi)部監(jiān)督，后者體現(xiàn)為事后監(jiān)督和外部監(jiān)督。鑒于《公司法》已對監(jiān)事會的職權(quán)作了較明確的規(guī)定，那么就應(yīng)在此基礎(chǔ)上加以細(xì)化和補(bǔ)充，以強(qiáng)化其職權(quán)，發(fā)揮其類似于國外董事會附屬委員會之一的審計委員會的功能，加強(qiáng)監(jiān)事會對公司財務(wù)和董事行為合法性的監(jiān)督職能。而獨(dú)立董事職責(zé)的設(shè)定應(yīng)著眼于監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方并充分考慮到獨(dú)立董事自身的專長，獨(dú)立董事的職責(zé)應(yīng)該包括：對控股股東及其上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)督和審查；就公司人員任免聘用、內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的業(yè)績、薪酬等發(fā)表獨(dú)立的意見；充分發(fā)揮其專長和技能，為公司長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略提出意見和建議，并通過參與董事會決策來提高決策的科學(xué)性等等。只有這樣，才能理順上市公司各機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，避免因功能交叉而造成機(jī)制混亂。

2.完善獨(dú)立董事的選舉機(jī)制

首先，在提名方面確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性。要選舉出具有真正獨(dú)立性的獨(dú)立董事，可先由不在董事會中擔(dān)任執(zhí)行董事的股東們（主要是指中小股東或其代言人）成立不受大股東控制的獨(dú)立董事提名委員會，而后由提名委員會來提名獨(dú)立董事候選人，報股東大會批準(zhǔn)通過。其次，獨(dú)立董事應(yīng)要求具有相關(guān)專業(yè)知識，在財務(wù)會計、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、法律等方面要精通。因?yàn)槲覀兊莫?dú)立董事，位于監(jiān)管職能，要有效地履行這一職責(zé)需要專業(yè)的知識為基礎(chǔ)。再次，獨(dú)立董事應(yīng)具有相關(guān)的工作經(jīng)驗(yàn)。通常我們的獨(dú)立董事都是“學(xué)術(shù)型”的，理論知識很深厚，但沒有相關(guān)的工作經(jīng)驗(yàn)。這也導(dǎo)致獨(dú)立董事只在口頭上說說，很難真正履行自己的職責(zé)。獨(dú)立董事要具備足夠的能力才能夠有效地參與決策，獨(dú)立董事的職責(zé)是對公司的重大決策和選聘的經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督，以及確保相對于經(jīng)理層獨(dú)立和公平地對待所有股東并維護(hù)他們的權(quán)益。

[1]琚磊，麻昌華.完善我國獨(dú)立董事制度的若干思考[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2012（8）：88-92.

[2]韋雪嬌.我國上市公司獨(dú)立董事制度問題與對策[J].合作經(jīng)濟(jì)與科技，2012（8）：32-34.