論公司法人之國籍確認(rèn)
——兼談“假外國公司”現(xiàn)象

陳 極

上海海事大學(xué)，上海 201306

論公司法人之國籍確認(rèn)
——兼談“假外國公司”現(xiàn)象

陳 極

上海海事大學(xué)，上海 201306

隨著資本全球化與貿(mào)易一體化的逐步深入，跨國公司的身份，也就是國籍的識(shí)別問題也變得越發(fā)重要起來。在國際法上，自然人有其國籍，公司作為法人也有其國籍，公司的國籍，也就是公司從屬于哪個(gè)國家，是哪個(gè)國家所有的問題，這是國家對其行使權(quán)力的依據(jù)和前提。公司國籍的確認(rèn)在國際公法、國際稅法和國際私法等領(lǐng)域都具有極其重要的意義。

跨國公司；公司國籍；假外國公司；國際法

一、公司國籍確認(rèn)之意義

在某些特殊情況下，公司法人可以作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體成為國際法律關(guān)系的主體，參與國際法律關(guān)系的解決。在國際私法上，分析一個(gè)具體的民商事法律關(guān)系是否適用沖突規(guī)范時(shí)，首先要看其是否是涉外法律關(guān)系，公司作為商事主體，如果被認(rèn)定為外國公司，則其參與的法律關(guān)系自然就屬于涉外法律關(guān)系。由此可知，公司之國籍確認(rèn)對于國際私法上的法律適用也有重要之意義。

二、公司國籍確認(rèn)之標(biāo)準(zhǔn)

自從有公司成立以來，國際社會(huì)上對公司國籍的確認(rèn)就沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各國實(shí)踐中的做法也各異，并形成了不同的學(xué)說，主要有成立地說、住所地說以及實(shí)際控制說等。

(一)成立地說

成立地說是指公司在何地依據(jù)哪一個(gè)國家的法律注冊登記成立來認(rèn)定該公司國籍，一般來說若公司非在本國成立登記，則該公司為外國公司。

(二)住所地說

住所地說是大陸法系國家所奉行的一種公司身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，簡而言之就是依據(jù)公司住所地所在國來確認(rèn)該公司國籍。它不考慮公司在哪個(gè)國家設(shè)立，而是只看公司的主要營業(yè)地或者實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地，然后以此地所屬的國家作為該公司國籍，該國的法律也就是該公司的身份法。

(三)實(shí)際控制說

實(shí)際控制說又稱股東國籍說，它是利用公司股東尤其是控股股東之國籍來確認(rèn)公司之國籍。在現(xiàn)實(shí)中，公司是無法完全脫離于股東的，股東因其股東身份而獲得股東權(quán)，擁有了對公司行使管理、決策與監(jiān)督的權(quán)利，所以其意志會(huì)通過相應(yīng)的機(jī)制形成公司意志，這是有時(shí)候有些地方的法律用股東國籍來確認(rèn)公司國籍的原因。

三、假外國公司現(xiàn)象及其規(guī)制措施

(一)假外國公司現(xiàn)象之成因

近年來，我國出現(xiàn)一些特殊的外資企業(yè)或合資企業(yè)，這些公司企業(yè)的總部設(shè)在維京群島或百慕大群島等前英屬殖民地國家，然而實(shí)際管理機(jī)構(gòu)以及實(shí)際營業(yè)卻在我國國內(nèi)，公司股東也大多是中國人，按照我國公司法的規(guī)定，這些公司是在我國境外依據(jù)別國法律注冊成立的，依法不屬于我國的公司，也就是外國公司，然而種種跡象卻表明這是徹頭徹尾的中國公司，這就是學(xué)界所稱的“假外國公司”。

假外國公司現(xiàn)象普遍存在于世界各國中，尤以我國境內(nèi)較為顯著，這是多方面原因造成的。從國際社會(huì)上來看，由于公司法人之國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺乏一致性，各國為了自身利益，便進(jìn)行了公司立法上的競爭，在某些國家形成了惡性競爭，如英聯(lián)邦國家百慕大群島等小國便在公司注冊手續(xù)上、資本維持監(jiān)管上，稅收征收等方面進(jìn)行了非常寬松的規(guī)定，從而吸引了世界各地的投資者到此去設(shè)立公司，因?yàn)榉森h(huán)境寬松，加上英聯(lián)邦國家的英美法系傳統(tǒng)比較容易被投資者接納，于是到此去注冊公司的投資者便絡(luò)繹不絕，這些地方便是被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱之為離岸區(qū)的避稅天堂，在該地注冊成立的公司也被稱為離岸公司，然而離岸區(qū)畢竟地小人稀，市場容量有限，離岸公司不可能得以在該地長足發(fā)展，所以又到外地設(shè)立管理機(jī)構(gòu)和營業(yè)機(jī)構(gòu)；從國內(nèi)來看，一方面是我國公司法對公司身份的認(rèn)定采用成立地兼準(zhǔn)據(jù)法說，這就給了投資者規(guī)避法律提供了空間，一方面是其他非法律上的原因造成的，比如投資者對本國資本保護(hù)的擔(dān)憂以及我國法律長期以來對外資的超國民待遇等。是以我國投資者先去離岸區(qū)設(shè)立一家公司，再以該公司名義回到我國設(shè)立子公司或者合資公司，同時(shí)將境內(nèi)資產(chǎn)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者資產(chǎn)并購等方式并入該公司門下，就此以外國公司或外資企業(yè)自居，并享受國家給予的外資企業(yè)的待遇了，這就是名副其實(shí)的假外國公司。

(二)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)是消除規(guī)避法律現(xiàn)象之良藥

一旦公司身份之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確定下來之后，投資者自然會(huì)有相應(yīng)辦法來規(guī)避該法律，在國內(nèi)法中采用任何單一的標(biāo)準(zhǔn)都有其漏洞，而復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)是增加規(guī)避法律之成本與阻力的有效手段，在目前缺少國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下，我國應(yīng)當(dāng)以設(shè)立說為主并兼采住所說以彌補(bǔ)單一標(biāo)準(zhǔn)的不足。如果從公司法上采取措施，不承認(rèn)那些中國國民在國外設(shè)立公司而其真正的管理機(jī)構(gòu)和經(jīng)營活動(dòng)地點(diǎn)都在國內(nèi)的所謂的“外國公司”，而視為國內(nèi)公司，那么將在一定程度上扭轉(zhuǎn)這種資本外流的局面，這一點(diǎn)早在荷蘭等法治發(fā)達(dá)國家得以落實(shí)。然而，要徹底消除假外國公司現(xiàn)象，僅僅依靠公司國籍之確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的改良是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這還需要國內(nèi)公司法自身國際競爭力的增強(qiáng)來完成，只有我國公司法的國際競爭力大大增強(qiáng)了，才能給投資者足夠的吸引力，從而起到防止資本外流和吸引資本回流的效果，到那時(shí)，假外國公司現(xiàn)象就會(huì)得以徹底解決。

[1]那力.論確定法人國籍的法律原則及對我國有關(guān)立法的借鑒意義[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1996.40.

[2]吳越.公司身份法的規(guī)則及實(shí)踐[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014.6.

[3]李捷，曾長興.我國對外資的超國民待遇現(xiàn)狀及建議[J].山西財(cái)政稅務(wù)專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2003.3.

F276.7；D996.1

A

2095-4379-(2017)34-0202-01

陳極(1992-)，女，漢族，江西人，上海海事大學(xué)，法律碩士(法學(xué))研究生在讀，研究方向：民商法。