淺談虛假宣傳的法律規(guī)制

嚴伊文

山東省濟寧市兗州區(qū)第一中學，山東 濟寧 272100

淺談虛假宣傳的法律規(guī)制

嚴伊文

山東省濟寧市兗州區(qū)第一中學，山東 濟寧 272100

近年來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市場競爭愈加激烈，市場競爭的環(huán)境越來越復雜。市場中越來越多的發(fā)生虛假宣傳行為，其表現(xiàn)形式更加多樣化，對于虛假宣傳行為的認定也越來越困難，我國《反不正當競爭法》急需得到改善，本文將針對虛假宣傳行為的認定問題以及我國法律規(guī)定中存在的漏洞進行研究，結(jié)合我國當前市場經(jīng)濟情況的現(xiàn)狀，提出有效的完善建議，以期有助于我國法律的補充完善以及對于市場公平競爭的促進。

虛假宣傳；反不正當競爭；認定因素；完善建議

近些年來，隨著網(wǎng)絡以及各種媒體宣傳方式的不斷發(fā)展，越來越多的廣告和各種宣傳充斥著人們的生活，眾多明星代言的各種虛假宣傳的廣告更是被屢屢曝光，生活中常見的各種“跳樓大甩賣”、“清倉大甩賣”等行為也并非如同宣傳的那樣降價或虧本，以上的種種行為在法律上可以認定為是虛假宣傳，這種行為大大降低了市場的透明度，直接損害了眾多消費者的權(quán)益，破壞了市場公平競爭秩序。

一、虛假宣傳概述

我國在《反不正當競爭法》第九條和《消費者權(quán)益保護法》第十九條中對虛假宣傳行為進行了規(guī)定，經(jīng)營者不能利用廣告或者其他的方法，對于商品的制作成分、用途、質(zhì)量、生產(chǎn)者等信息做引人誤解的虛假宣傳。

在我國法學界中，不同學者對于虛假宣傳行為的界定存在著學術(shù)上的爭議。有學者認為，市場中現(xiàn)行的虛假宣傳行為的手段主要為虛假廣告，因此應當認為諸如此類的不正當競爭行為應當采用虛假廣告行為說；有學者認為，該類不正當競爭的行為應當包含引人誤解的宣傳和虛假宣傳兩類情況，兩種宣傳方式內(nèi)容彼此是交叉關系，根據(jù)是否引人誤解和是否為虛假宣傳可以組合出四種情形；還有學者認為只要是引人誤解的宣傳就是不正當競爭的行為。筆者認為，虛假宣傳行為是在市場的經(jīng)濟活動之中，經(jīng)營者對其所經(jīng)營的商品或者所提供的服務，做出的與真實情況不相符合的宣傳，從而對消費者產(chǎn)生誤導，使消費者基于誤導而產(chǎn)生錯誤的決策結(jié)果，進而獲得高于一般經(jīng)營者的商業(yè)交易機會，獲取不正當?shù)睦?，在市場交易環(huán)境中不正當競爭的行為。

虛假宣傳行為具有主體特定性，我國《反不正當競爭法》第二條中對于虛假宣傳行為的主體限定為經(jīng)營者。在主觀方面，虛假宣傳行為的經(jīng)營者既可以是故意，也可以為過失。虛假宣傳行為所侵犯的客體為復雜客體，不僅侵犯了市場中普通消費者的合法權(quán)益，還侵犯了市場經(jīng)濟中正常的廣告宣傳秩序，同時還破壞了市場競爭秩序的穩(wěn)定。根據(jù)虛假宣傳形式以及內(nèi)容的不同，虛假宣傳行為可以分為欺騙性虛假宣傳行為和誤導性虛假宣傳行為。對于虛假宣傳行為的準確認定，對于消費者維護自身權(quán)益和維護市場經(jīng)濟競爭秩序具有極大的幫助促進作用。

二、虛假宣傳行為的判定

在實際的市場經(jīng)濟活動中，對于是否構(gòu)成虛假宣傳很難進行判斷，對于是否構(gòu)成虛假宣傳行為應當把握以下幾個判定要素。

(一)存在競爭關系

我國現(xiàn)代的反不正當競爭法并沒有要求實施不正當競爭行為的經(jīng)營者和遭受損害的經(jīng)營者之間進行完全相同的業(yè)務，只要經(jīng)營者構(gòu)成了廣義的競爭關系，并對市場經(jīng)濟交易秩序造成利益損害，就可能構(gòu)成反不正當競爭法上的虛假宣傳行為。

(二)引人誤解的虛假宣傳行為

從文義解釋的角度來看，引人誤解的虛假宣傳包含兩個方面的內(nèi)容，首先，其行為所宣傳的信息并非是真實信息，而是虛假信息，其次，其行為所宣傳的信息達到了引人誤解的一種程度，有可能導致消費者產(chǎn)生錯誤認識并選購。

1.虛假信息

虛假信息，一般是指經(jīng)營者在實際經(jīng)營過程中，對消費者提供的產(chǎn)品或者服務的真實情況和經(jīng)營者在廣告等宣傳中所描述的商品或者服務的情況不相符合。根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，虛假宣傳的內(nèi)容包含了制作成分、生產(chǎn)者、性能、產(chǎn)地、有效期限、質(zhì)量和用途等多個方面。這些方面的因素屬于經(jīng)營者提供產(chǎn)品或者服務的實質(zhì)性方面，這些因素會對經(jīng)營者的交易過程產(chǎn)生十分重要的影響。對于以上實質(zhì)性因素的考量在虛假信息認定中起到關鍵作用，平衡了在市場交易過程中的效率價值和公平價值。因此，對于虛假信息進行認定時應當首要把握經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或者服務中的實質(zhì)性要素是否和所宣傳的內(nèi)容相符。

2.引人誤解

誤解即為誤導性理解，經(jīng)營者所宣傳的信息使得消費者的理解偏離了原來的本意。我國對于引人誤解的判定采用的是綜合性的判斷標準。我國法律對于引人誤解的行為做出了較為明確的規(guī)定，同時規(guī)定我國人民法院在認定引人誤解的虛假宣傳時，應當結(jié)合日常生活經(jīng)驗、發(fā)生誤解的實施情況以及相關公眾的注意力等情況進行綜合判斷。我國法律對此一方面采取列舉的方式，對幾種較為典型的引人誤解行為進行標準規(guī)范，一方面法律又賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，即法官可以根據(jù)實際情況進行綜合判斷。

3.虛假信息與引人誤解的關系

對于虛假宣傳與引人誤解之間的關系，存有并列說和交叉說兩種觀點。并列說即認為兩者共同構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳的要件，缺一不可。交叉說即認為只要有兩者之一即可構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳，筆者認為交叉說可以更好的維護市場經(jīng)濟秩序，有效制止不正當競爭的行為。

(三)造成了損害后果

我國反不正當競爭法保護在市場交易中的誠實的競爭者的合法權(quán)益，也保護相關消費者的自身權(quán)益，引人誤解的虛假宣傳行為會造成多方面的不利后果。要根據(jù)一般大眾的認知水平和理解能力來進行辨別是否產(chǎn)生了誤導，并由此判斷消費者是否應當受到損害，是否是受法律保護的受害者。除此之外，虛假宣傳的行為還會導致其他誠實經(jīng)營者隱形的信譽降低和消極的財產(chǎn)損失等。只有產(chǎn)生了積極的或消極的損害后果，法律才會對此進行保護。

三、我國虛假宣傳法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國目前對于虛假宣傳行為的法律規(guī)制主要包含在《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》和《廣告法》等幾部法律中。反不正當競爭法失誤過第一部對市場競爭秩序進行規(guī)制的法律，該法賦予了法律更大的靈活性，使用兜底性條款對虛假宣傳的途徑進行了規(guī)定。但同時也帶來了規(guī)定較為粗糙，在司法實踐中存有一些漏洞，使得各地對此的判決不盡相同，缺乏一致性，仍然需要不斷完善。例如廣告法中對于虛假宣傳的責任承擔主體以及如何進行承擔進行了較為詳細的規(guī)定，但具有適用的局限性，僅限于虛假宣傳的廣告。消費者權(quán)益保護法中對于虛假宣傳只是做出了一個簡單的說明，該法規(guī)定主要目的在于保護消費者的利益，為消費者的利益保護提供法律依據(jù)。

四、我國虛假宣傳法律規(guī)定存在的問題

隨著我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展，關于虛假宣傳在司法實踐中的問題也隨之發(fā)生，我國法律對此的規(guī)制也存在一些問題急需完善。

(一)主體受到限制

我國《反不正當競爭法》中將虛假宣傳行為的主體規(guī)定為經(jīng)營者，遭受損害的消費者和同業(yè)的經(jīng)營者享有提起訴訟的權(quán)利。但在司法實踐中，受到損害的不僅是那些同業(yè)的經(jīng)營競爭者，只要是屬于誠實的競爭者，都會受到不正當競爭行為積極的或消極的影響，因此都應當賦予他們維護自己權(quán)利的機會。隨著社會的進步，對于經(jīng)營者的范圍認定也產(chǎn)生了局限性，如果將機關法人和事業(yè)單位等組織團體認定為經(jīng)濟法上的經(jīng)營者，相比于傳統(tǒng)的以企業(yè)法人為主的經(jīng)營者，有些略顯牽強。因而對于經(jīng)營者的范圍認定應當從其主體所從事的市場行為的性質(zhì)角度，而不能僅僅單純的根據(jù)市場主體性質(zhì)角度來認定。從此角度，不以營利為目的的醫(yī)院、協(xié)會、學校等事業(yè)單位團體也引進了市場化或企業(yè)化模式，參與到市場競爭中，可以將其認定為經(jīng)營者。

(二)監(jiān)管權(quán)限分配不明

在我國目前的行政體系中，工商行政管理部門、食品藥品監(jiān)督部門以及質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門等都對虛假宣傳的競爭行為擁有監(jiān)督管理職權(quán)。在目前很多地方，各個行政部門依據(jù)法律賦予的權(quán)力職責進行分工監(jiān)管，從執(zhí)法效果上來看還有很大的提升空間。例如在商品的生產(chǎn)階段，其監(jiān)督管理是劃分為質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門，但當商品進入市場流通領域時，監(jiān)管權(quán)限就隨之轉(zhuǎn)移給工商行政管理部門，但生產(chǎn)階段與流通階段有時界限并不十分明朗，很容易導致商品在此過渡期間處于法律監(jiān)管的真空狀態(tài)或者對此進行雙重規(guī)制。同時在執(zhí)行時，對于虛假宣傳的規(guī)制并沒有規(guī)定查封、凍結(jié)、扣押等行政強制措施，使得監(jiān)管部門在對違法者進行監(jiān)管時缺乏有效的處罰手段。

(三)誠信體系有待健全

目前我國尚未建立完善的商品和服務的誠信評價體系，我國目前法律規(guī)定中對于經(jīng)營者的誠信經(jīng)營大多采用原則性的倡導規(guī)定，并沒有具體的法律規(guī)則對此進行規(guī)制，從而導致這些法律規(guī)制條款在實踐中缺乏可操作性。同時執(zhí)法機關對于經(jīng)營者的虛假宣傳行為執(zhí)法不嚴，執(zhí)法力度不強，很難有效打擊虛假宣傳經(jīng)營者的不正當競爭行為，即便是受到處罰，也多以罰款等行政處罰措施為主，并沒有建立不誠信行為公示的處罰模式，對虛假宣傳者的商業(yè)信譽沒有影響，而違法所得收入超過了行政違法成本，虛假宣傳行為屢禁不止。

五、完善我國虛假宣傳行為法律規(guī)制的建議

(一)加強道德建設，完善信用評價體系

在我國法治建設如火如荼進行的過程中，道德的力量也是不可忽視的。西方許多國家在對市場的約束上采用了信用評價體系，對虛假宣傳行為的規(guī)制也起到了很好的效果，因此我國可以予以借鑒。由政府進行牽頭，社會各界力量積極進行參與，制定對應的法律法規(guī)，做到有法可以，形成一個信用大體系，對虛假宣傳行為加大處罰力度，產(chǎn)生震懾力。

(二)完善執(zhí)法機關權(quán)限

對于各個執(zhí)法機關之間的權(quán)力沖突以及不足，可以規(guī)定相應的監(jiān)督權(quán)行使順序，加強執(zhí)法機關的內(nèi)部協(xié)調(diào)。對于在執(zhí)法機關行使監(jiān)管權(quán)的過程中，部分虛假宣傳行為人不積極不配合，可以加強法律規(guī)定，保障監(jiān)管權(quán)力的實施。監(jiān)督機關可以采取查封、扣押等措施。同時可以由各地監(jiān)管機關協(xié)助調(diào)查，針對虛假宣傳行為出具專業(yè)的報告，可以提高行政監(jiān)督檢查的效率和準確率，促進市場有序發(fā)展。

(三)樹立抵制意識

應當在人民群眾中廣泛宣傳抵制虛假行為，樹立人們對于虛假宣傳行為的抵制意識。一方面，可以利用各個行業(yè)協(xié)會的影響力，在當?shù)胤e極進行宣傳，開展虛假宣傳警示教育，為消費者普及反不正當知識，有效彌補行政監(jiān)管的不足。另一方面，可以利用新聞媒體的優(yōu)勢，建立起主流意識形態(tài)，使得反不正當競爭深入人心，指引廣大經(jīng)營者誠信經(jīng)營，充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用。

六、結(jié)語

虛假宣傳行為隨著社會的發(fā)展而不斷演變，各種各樣的形式越來越多，給消費者的購買行為和行政部門的監(jiān)管帶來很大的辨別難度，因此應當提高消費者對于虛假宣傳行為的認知能力，同時提高行政監(jiān)管部門對于虛假宣傳行為的監(jiān)管力度以及處罰力度，通過行業(yè)協(xié)會以及新聞媒體等途徑，積極宣傳我國法律法規(guī)對于虛假宣傳行為的規(guī)定，樹立全民知法懂法，在面對虛假宣傳行為時可以用法的意識，更好的促進我國社會主義市場經(jīng)濟和諧穩(wěn)定發(fā)展，維護實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟良好的秩序。

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