論專利侵權(quán)的認(rèn)定

陳風(fēng)雷

（518031 廣東卓建律師事務(wù)所 廣東 深圳）

論專利侵權(quán)的認(rèn)定

陳風(fēng)雷

（518031 廣東卓建律師事務(wù)所 廣東 深圳）

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和專利法的不斷普及，我國專利申請量已達(dá)每年十幾萬件，相應(yīng)地，專利糾紛也大幅增加，因此，我們有必要研究一下專利侵權(quán)責(zé)任問題。

專利侵權(quán)行為；形態(tài)；歸責(zé)原則

一、專利侵權(quán)行為形態(tài)

專利侵權(quán)行為形態(tài)，是依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對侵權(quán)行為做出的不同分類，這對于明確專利侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成等專利侵權(quán)責(zé)任問題具有重要意義。

根據(jù)《專利法》可分為兩類。

（一）實施他人專利行為

這類專利侵權(quán)行為必須滿足兩個條件：①未經(jīng)權(quán)利人許可；②以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，具有以下三種具體形式：

（1）制造、使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口他人發(fā)明專利產(chǎn)品或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品；

（2）使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；

（3）制造、銷售或進(jìn)口他人外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。

（二）假冒他人專利行為

此類專利侵權(quán)是指侵害專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，根據(jù)《實施細(xì)則》第84條規(guī)定，有以下四種形式：

（1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；

（2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；

（3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；

（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

另外，《專利法》第59條還規(guī)定了另一種違法行為，即“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的”，此種行為不是專利侵權(quán)的表現(xiàn)形態(tài)，也就不是專利侵權(quán)，不承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任，僅承擔(dān)一般的民事侵權(quán)責(zé)任，由管理專利工作的部門予以處罰。

除法律規(guī)定外，在理論上和實踐中還存在另兩種侵權(quán)行為：一個是“過失假冒”，指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為即使無假冒故意，其行為結(jié)果仍然構(gòu)成了假冒他人專利；另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品，注上自己的專利號予以出售，這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，仍是一種侵權(quán)行為，應(yīng)向被侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

二、專利侵權(quán)歸責(zé)原則

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。在民法領(lǐng)域有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則等不同的形式，那么，在專利侵權(quán)中其歸責(zé)原則是什么呢？

我國《專利法》第63條第2款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，銷售或使用者只有符合“不知道”且“來源合法”時，才可以免除賠償責(zé)任，但應(yīng)注意的是仍然構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害和消除影響的責(zé)任。也就是對善意的銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責(zé)任原則，賠償則適用過錯責(zé)任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為。專利法對專利產(chǎn)品的制造和進(jìn)口采用的是“絕對保護(hù)”，制造或進(jìn)口行為是否構(gòu)成侵權(quán)與行為者的主觀意圖無關(guān)。

從上述分析我們可以得出這樣的結(jié)論：過錯不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在確定行為人的侵權(quán)責(zé)任時，對停止侵權(quán)責(zé)任適用無過錯責(zé)任，而賠償損失責(zé)任則按不同的場合分別適用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，對同一專利侵權(quán)行為可以適用不同的歸責(zé)原則來確定不同的民事責(zé)任，這與傳統(tǒng)理論對侵權(quán)行為歸責(zé)原則的認(rèn)識相比，是一項重大的突破。

三、專利侵權(quán)構(gòu)成要件

專利侵權(quán)責(zé)任是指在專利權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，除法律另有規(guī)定外，以營利為目的實施其專利的行為。這里所講的實施，對產(chǎn)品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口該專利產(chǎn)品，對方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，對于工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計而言，是指制造、銷售、進(jìn)口該外觀設(shè)計產(chǎn)品。其中，許諾銷售是新修正的專利法增加的內(nèi)容。其構(gòu)成要件主要有以下幾個方面：

（一）侵犯的對象應(yīng)是在我國享有專利權(quán)的有效專利

即首先是中國專利，而不是美國，日本或其他國家的專利，因為專利是有地域性的，依據(jù)某國或某地區(qū)的法律獲得的專利權(quán)，只能在該國或該地區(qū)有效，并受到保護(hù)。其次，專利是有有效期的，在我國發(fā)明專利的有效期是20年，實用新型和外觀設(shè)計是10年，只有在保護(hù)期內(nèi)專利權(quán)人才有獨占權(quán)，如果過了有效期，則該發(fā)明創(chuàng)造就進(jìn)入了共有領(lǐng)域，任何人都可實施，也就不存在專利侵權(quán)問題了。另外，如果專利因為其他原因被撤銷或被宣告無效，則該專利被視為自使不存在，因此即使有他人實施也不夠成專利侵權(quán)。

（二）有違法行為存在

即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營利為目的實施專利的行為。但應(yīng)該注意的是我國《專利法》第63條規(guī)定了五種不認(rèn)為是侵權(quán)的行為，包括：

（1）專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；

（2）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；

（3）臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；

（4）專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的；

（5）為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。