淺析離婚損害賠償制度審判實踐

陳 華

（266200 山東齊岳律師事務所 山東 青島）

淺析離婚損害賠償制度審判實踐

陳 華

（266200 山東齊岳律師事務所 山東 青島）

我國婚姻法第四十六條明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然而由于這一制度規(guī)定過于寬泛，制度設計本身也存在一些缺陷，因此導致在審判實踐中暴露出一些問題。本文結合審判實踐，對實踐中遇到的一些難題進行探討分析，立足現有法律制度尋找解決途徑，同時適當借鑒域外成熟制度，從制度修改層面對一些暫時不能解決的難題提出解決思路。

離婚損害賠償；審判實踐；制度缺陷

1 對“無過錯方”的理解

筆者認為，無過錯應當是無嚴重過錯，從界定上應強調過錯的嚴重程度，即法官應對有“四種情形”一方對另一方無過錯的抗辯進行判斷，如果其指出的“過錯”不夠嚴重，則應推定為無過錯。或者有的學者指出此處對無過錯的認定可以適用“過錯相抵”原則，《婚姻法》第46條中“無過錯方”如何認定，只要一方存在四十六條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，過錯小的一方可推定為無過錯，如果雙方過錯相等，則不予賠償。這樣，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。

2 對“有配偶者與他人同居”的理解

隨著時代的發(fā)展，同居這個詞的含義也變得更加寬泛，近些年來隨著房價、房租的高漲，很多青年男女為了節(jié)省生活成本，多人合租一處，也可稱為合租或同居。在我國《婚姻法》中同居這個詞的含義是有所特指的，《婚姻法解釋（一）》規(guī)定為：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。簡而言之，有夫妻之實，無夫妻之名。

同居區(qū)別于通奸、嫖娼、賣淫等，強調生活屬性和對正常夫妻生活的背離，有但不必然包括性。法律在此處做了嚴格的限制規(guī)定，即只有當與他人同居的情形下，才能認定為“四種情形”之一。因而有的學者提出這種規(guī)定是不合理的，認為通奸、嫖娼、賣淫等同樣是違背夫妻相互忠實的義務，同樣對另一方造成嚴重的精神傷害，因此應當修改為有配偶者與他人發(fā)生性關系的。筆者不同意這種觀點。這種觀點確實能夠更好地維護受害一方的權益，但是卻陷入了“維權”的極端，失之片面。立法者制定婚姻法律制度不僅要考慮維護雙方的平等，還應注重法律制度本身所帶來的社會影響，過度的維權將會導致離婚率的上升。一般社會經驗表明，在長達幾十年的婚姻關系中，夫妻一方對另一方偶然的背叛是相對普遍存在的，這種偶然的背叛是很深層次的社會學問題，與夫妻之間感情破裂完全無關。如果法律對這種偶發(fā)性的行為規(guī)定可以要求損害賠償，會促使一些受害方在解除或不解除婚姻關系的猶豫中選擇前者，進而提高了離婚率，造成社會的不穩(wěn)定。同居則是一種對原有婚姻關系非常嚴重的背叛，嚴重違反一夫一妻的基本原則，因而這類行為則絕不能姑息。

現如今，同性相戀已經是不能回避的社會問題，同性戀的數量也逐漸在增加，同性戀與婚姻問題的交叉也是遲早需要面對的。司法解釋明確規(guī)定，同居的他人應當指異性。筆者認為，司法解釋之所以如此規(guī)定是為了在對“同性婚姻”的態(tài)度上與《婚姻法》保持一致，即持完全排斥并否認其存在的態(tài)度，但從離婚損害賠償制度的實踐角度出發(fā)，這里應當做出特別規(guī)定以保護受害者的合法權益。

我國雖然不承認同性婚姻，但是這里的與其他同性同居在本質上也是對原有婚姻關系的背叛，這種行為帶來的傷害和社會影響對于受害者來說是有千百倍過之而無不及的。因此，筆者建議至少在離婚損害賠償制度上，與他人同居應當包括同性。

3 責任主體問題

雖然在審判實踐中，很多當事人對“第三者”的憤恨甚至于超過了對其配偶，人們本能的期待法律對“傷害”自己最多的人進行制裁，這是無可厚非的，但法律作為調整這個社會正常運轉的理性機制，它的制定是要符合其內在邏輯并考慮實際效果的，不能以人們的好惡來制定。

如果法律要對“第三者”進行規(guī)制，那么其理由按照通說應當是認為“第三者”侵犯了配偶一方的配偶權。但是，婚姻關系的復雜性就在于此，這種侵犯是間接地，是通過配偶一方自己自愿的對配偶權的侵犯而達到的效果。從某種角度上說，“第三者”也不可能侵犯他人的配偶權，因為配偶權是相對的，是對于配偶雙方而言的，從這個層面上看，追究“第三者”的侵權責任是說不通的。另外，法律對“第三者”規(guī)定了法律責任，真的會產生實際效果么？眾所周知，法律的作用是有限的，尤其在涉及道德領域的問題上?！暗谌摺眴栴}的產生不僅僅是一個法律問題，它與人類的自然屬性、社會環(huán)境、經濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)等等都有密切的聯系。所以，筆者認為，對“第三者”加以法律責任不是不可以，而是徒勞的，它會促使人們去尋找新的法律漏洞，會產生新的道德問題和倫理問題。

4 舉證責任問題

在審判實踐中，舉證問題集中發(fā)生在如何證明“有配偶者與他人同居”的問題上。婚姻關系本身就具有私密性的特點，同居一樣是高度的隱私。因此舉證難，舉出合法的證據就難上加難了。所以，法律必須對這一類問題的舉證進行特殊的規(guī)定，以保證制度的可行性。

筆者建議在對涉及當事人隱私進行調查之前，應當設置一個法院授權程序。申請者應當向法院提交初步懷疑的理由或相關證據證明被調查者有與他人同居的可能性，法院經過初步審查，授權申請人可以就相關事項采取錄音錄像等方式進行取證，通過此程序取得證據具有證明效力，這樣也可以抑制民間私人偵探的發(fā)展進而保護公民的隱私權。

5 賠償數額問題

筆者認為，婚姻家庭關系的復雜性決定了制定統(tǒng)一標準是不可能的，即使是浮動的也很困難，家庭生活是多種多樣的，再參雜人得情感因素之后就變得更加不可歸類劃分。因此在數額確定的問題上還是主要依靠法官自由裁量，但法律可以規(guī)定一些必須考慮的要素來引導法官自由裁量權的行使，從而間接的規(guī)范賠償數額。

在這里可以借鑒日本的離婚撫慰金算定方式。在日本，一般認為法院“應該斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定”，法院需要斟酌的情況概括起來一般包括離婚的責任、過錯形態(tài)、婚姻關系存續(xù)期間、再婚的可能性、子女的撫養(yǎng)、當事人的社會地位、被告的資產、原告的資產、原告是妻子或是丈夫的情況等。

[1]黃建水,離婚過錯損害賠償制度的理論與實踐[J].當代法學,2002(8)

[2]羅麗,論日本的離婚撫慰金制度[J].法學評論,2002(2)

[3]張雨朦,論離婚損害賠償制度的完善[J].法制與社會,2012(1)

[4]劉海峰,離婚損害賠償法律制度研究—以審判實踐中存在問題為視角[J].法制與經濟,2012(5)