《合同法》第52條第5項(xiàng)的理解與適用

尹國棟

（037009 山西大同大學(xué) 山西 大同）

《合同法》第52條第5項(xiàng)的理解與適用

尹國棟

（037009 山西大同大學(xué) 山西 大同）

《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。本項(xiàng)對因違反法律法規(guī)而導(dǎo)致合同無效的情形做了嚴(yán)格限制，只有違反了法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定（禁令）才是無效的，違反了其他法規(guī)規(guī)章或者所有法律法規(guī)任意性規(guī)范的合同并不必然無效。在司法實(shí)踐適用該項(xiàng)時(shí)仍存在改進(jìn)的空間，后續(xù)應(yīng)該通過修改法律規(guī)定或者增加司法解釋的方式進(jìn)一步明確內(nèi)涵，確定具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，增加規(guī)范的可操作性。

強(qiáng)制性規(guī)定；禁止規(guī)定；行為準(zhǔn)則；權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)

一、《合同法》第52條第5項(xiàng)的理解

《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。本項(xiàng)作為認(rèn)定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化成兩個(gè)部分進(jìn)行理解：

（1）合同違反的必須法律和行政法規(guī)，具體來說只有違反了全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)才能作為合同無效的依據(jù)，將地方法規(guī)和部門規(guī)章排除在外?！逗贤ń忉尅返?條明確指出：“法院確認(rèn)合同無效時(shí)要以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)為裁判依據(jù)，不得以地方法規(guī)和行政規(guī)章作為裁判依據(jù)”。

（2）只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能作為無效的依據(jù)。法律規(guī)范可以區(qū)分為任意性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定，任意性規(guī)定是指允許人們選擇是否適用，適用到什么程度的規(guī)定，更多強(qiáng)調(diào)的是意思自治。強(qiáng)制性規(guī)定一般是要求人們必須為或者不為一定行為的規(guī)定，并沒有賦予當(dāng)事人在該等范圍內(nèi)的意思自治，可以分為強(qiáng)行規(guī)定（指令）與禁止規(guī)定（禁令）[1]。本項(xiàng)規(guī)定的邏輯大致如下：強(qiáng)制性規(guī)范法律和行政法規(guī)可以通過宣布合同無效的方式對私法主體的行為進(jìn)行規(guī)范。對此，筆者認(rèn)為需要做進(jìn)一步細(xì)化。強(qiáng)制性規(guī)定可以分為強(qiáng)行規(guī)定（指令）與禁止規(guī)定（禁令），禁止規(guī)定（禁令）比較容易理解，其應(yīng)有之義就是私法主體不得從事某些行為，否則就違反了法律法規(guī)規(guī)定，則由此簽訂的合同自然無效。對于強(qiáng)行規(guī)定（指令）有必要進(jìn)行分解說明。

第一、私法領(lǐng)域中的強(qiáng)行規(guī)定（指令）對于私法主體并沒有絕對的強(qiáng)制性。在私法自治是私法的基本原則，法律的功能不是干預(yù)更不會(huì)強(qiáng)制主體從事某一行為，而是賦予主體行為具有何種法律效力。但是私法自治并不是不受任何限制的，特別是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，為了維護(hù)市場秩序，保護(hù)社會(huì)主體的基本權(quán)益，制定特定的法律法規(guī)對私法自治進(jìn)行限制顯得十分必要。例如，機(jī)動(dòng)車的強(qiáng)制險(xiǎn)每位車主都要繳納。但是，不交強(qiáng)制險(xiǎn)被發(fā)現(xiàn)的后果，由相關(guān)部門對車輛不予年檢，對車主進(jìn)行扣分、罰款等行政處罰。也即私法領(lǐng)域的管制，很多由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行必要行政處罰的方式實(shí)現(xiàn)，私法領(lǐng)域中的強(qiáng)制性規(guī)定對于私法主體并沒有絕對的強(qiáng)制性。

第二、公法領(lǐng)域的強(qiáng)行規(guī)定（指令）對于從事私法行為的主體來說并不具有強(qiáng)制性。為了防止公有權(quán)力對于私人領(lǐng)域不當(dāng)干涉，將法律區(qū)分為公法與私法，公法不能直接干涉私法領(lǐng)域相關(guān)行為，公法不能直接要求私法主體履行私法領(lǐng)域的義務(wù)。公法對于社會(huì)關(guān)系的維持，是通過擬定特定規(guī)則對私法主體的行為進(jìn)行規(guī)范，比如通過設(shè)定市場準(zhǔn)入，只有取得相關(guān)資質(zhì)才可以在進(jìn)入相關(guān)市場。這種準(zhǔn)入不是私法主體可以排除的，具有公法強(qiáng)制性。準(zhǔn)入資格制度不是強(qiáng)制私法主體必須從事該等行為，而是禁止私法主體在沒有取得相關(guān)準(zhǔn)入資格的情形下就從事該等行為。

第三、私法領(lǐng)域的強(qiáng)行規(guī)定（指令）不可以對合同的效力進(jìn)行規(guī)范。如前文所述，強(qiáng)制性規(guī)定無法強(qiáng)迫私法主體從事某些行為，那么其通過對合同效力進(jìn)行評價(jià)來迫使私法主體進(jìn)行特定行為也是不合適的，也即私法領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定不可以對合同的效力進(jìn)行規(guī)范。在私法領(lǐng)域，公權(quán)力更多的是規(guī)則制定者，裁判者的角色，讓私法主體在其制定的規(guī)則中自治。

第四、公法領(lǐng)域強(qiáng)行規(guī)定（指令）不能成為判斷合同效力的標(biāo)準(zhǔn)。公法設(shè)立市場準(zhǔn)入制度，其目的是維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。也即在市場主體不具備準(zhǔn)入資格而對方簽訂合同時(shí)，此時(shí)不應(yīng)該通過判斷合同無效來維護(hù)市場有序運(yùn)行，而是對市場主體進(jìn)行必要懲戒來實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的目的。

基于前文所述，《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定其實(shí)將因違反法律法規(guī)而導(dǎo)致合同無效的情形做了嚴(yán)格限制，只有違反了法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定（禁令）才是無效的，違反了其他法規(guī)規(guī)章或者所有法律法規(guī)任意性規(guī)范的合同并不必然無效。

二、《合同法》第52條第5項(xiàng)適用情形

民事法律禁止規(guī)定可以直接對民事主體行為進(jìn)行規(guī)范，但是民事法律以外的禁止規(guī)定不能對行為人直接產(chǎn)生影響，應(yīng)該通過引致條款對行為人進(jìn)行規(guī)范?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)應(yīng)為引致條款，[2]具有公法介入私法的功能。在司法實(shí)踐中禁止性規(guī)定通過限制行為本身和權(quán)限從而實(shí)現(xiàn)對行為人進(jìn)行規(guī)范，也即行為準(zhǔn)則（哪些行為是禁止不可為的）和權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)（“界定私法上形成及處分權(quán)利義務(wù)界限的規(guī)范”）。

（1）行為準(zhǔn)則。行為準(zhǔn)則是哪些行為是禁止不可為的規(guī)定，“主要是針對合同得以繼續(xù)履行將會(huì)損害公共利益與公序良俗的情況而制定的?！盵3]其理論基礎(chǔ)是公共利益和公序良俗應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，如果有損害二者的行為出現(xiàn)法律就應(yīng)當(dāng)禁止，例如，買賣人體器官的交易。從私法的角度來說，每個(gè)人都是理性存在的，都是獨(dú)立自由的個(gè)體，都有支配自身行為的自由，但是任何自由都是由限制，個(gè)人自由應(yīng)當(dāng)以不損害公共利益為限度。所謂公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，既包含社會(huì)發(fā)展必須的基本秩序，也包含社會(huì)存在的良好風(fēng)俗習(xí)慣。在司法實(shí)踐中多以“社會(huì)公共利益”指代前文公共利益與公序良俗。但是，一方面，社會(huì)公共利益本身太過于模糊難以確定具體的含義，缺乏實(shí)際的可操作性；另一方面，很多法律行政法規(guī)禁止的行為不能歸入社會(huì)公共利益。比如，處于強(qiáng)勢地位的合同一方當(dāng)事人通過限制另一方當(dāng)事人從事社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為獲取非法利益的情形。

（2）權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)。所謂權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)入資格并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，是指行為人必須具備某種資格之后才能從事某種行為。準(zhǔn)入資格制度不是禁止行為的后果，而是禁止私法主體在沒有取得相關(guān)準(zhǔn)入資格的情形下就從事該等行為。一般可以將權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)劃分三種類型，①資格型。也即只有具備某種資格的主體才能從事該種行為，強(qiáng)調(diào)的是主體資格，這是主體進(jìn)入市場的前提條件；②權(quán)限型。也即只有具備某種權(quán)限才能從事該等行為，比如《物權(quán)法》第77條之關(guān)于住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的進(jìn)入市場之后的權(quán)限問題；③方式型。也即只有按照特定的方式才能從事某種行為，比如《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條關(guān)于通過招投標(biāo)方式設(shè)立合同的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)是行為的方式方法要符合法律行政法規(guī)的規(guī)定。

三、《合同法》第52條第5項(xiàng)適用的思考

如前文所述公法領(lǐng)域的強(qiáng)行規(guī)定（指令）對于從事私法行為的主體來說并不具有強(qiáng)制性，違反該等規(guī)定并不必然導(dǎo)致行為的無效?！逗贤ā返?2條本身就是規(guī)定無效合同的條款，采用列舉的方式對無效合同的五種情形進(jìn)行了規(guī)定，但是該規(guī)定比較模糊，不夠明確，因此有必要對此進(jìn)行再思考。

目前學(xué)界多從規(guī)定目的的角度對合同效力進(jìn)行認(rèn)定，但是其本質(zhì)上仍然是賦予裁判者自由裁量權(quán)，由裁判者從規(guī)定的目的出發(fā)進(jìn)行權(quán)衡。對于裁判者有很高的要求，法官的素質(zhì)，價(jià)值取向，對于法律的理解等等都各不相同，不確定性尤為突出，在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。對此最高人民法院通過司法解釋和指導(dǎo)意見對52條第5項(xiàng)做了進(jìn)一步細(xì)化。在《適用〈合同法〉若干問題解釋（二）》第14條規(guī)定52條第5項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》明確：“違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。”盡管最高人民法院做了諸多努力，但問題仍未解決。

公法與私法得到區(qū)分，公法不得直接介入私法的基本原則也慢慢形成確立。《合同法》第52條第5項(xiàng)與《民法通則》第58條第5項(xiàng)一脈相承，更多體現(xiàn)的是公法優(yōu)位主義，只要違反了公法規(guī)定，法律行為即為無效。社會(huì)主義法治中應(yīng)當(dāng)樹立現(xiàn)代法治理念，逐漸減少甚至消除公法優(yōu)位主義在法律體系中的影響。《合同法》第52條第5項(xiàng)應(yīng)為引致條款，將公法介入私法領(lǐng)域，但是結(jié)合《合同法》其他條款，其引致的條款都已經(jīng)有所體現(xiàn)。比如，通過該條作為行為準(zhǔn)則體現(xiàn)的是公共利益和公序良俗，而在52條第4項(xiàng)明確規(guī)定損害公共利益的合同無效，并且在學(xué)界也有將此條理解成公序良俗條款[4]，因此有重復(fù)規(guī)定之嫌。

四、小結(jié)

國家在對經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理過程中，為了管理的便捷不可避免需要公法滲透到私法領(lǐng)域進(jìn)而對私法行為進(jìn)行規(guī)范引導(dǎo)。根據(jù)公法和私法的劃分，為了避免公權(quán)力對于私法領(lǐng)域的過多干涉，需要通過法律手段對公權(quán)力干涉私法領(lǐng)域進(jìn)行限制，比如，公法不能直接對私法領(lǐng)域中的私人行為進(jìn)行調(diào)整規(guī)范，只能對私人行為的法律效力進(jìn)行判斷從而達(dá)到規(guī)范引導(dǎo)的目的，《合同法》第52條第5項(xiàng)作為引致條款則恰好具有此等功能。從行為準(zhǔn)則的角度來看，只有損害了公共利益與公序良俗的合同才能認(rèn)定為無效；從權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)的角度來看，只能對私法主體資格限制，不能判斷行為本身是否有效?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)體現(xiàn)更多是公法優(yōu)位主義。因此，后續(xù)應(yīng)該通過修改法律規(guī)定或者司法解釋的方式進(jìn)一步明確內(nèi)涵，確定具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，增加規(guī)范的可操作性。

[1]朱慶育.《合同法》第52條第5項(xiàng)評注[J].法學(xué)家，2016年第3期.

[2]霍金霞.試論《合同法》第52條第5項(xiàng).人間，2016年1月.

[3]許中緣.再論《合同法》第52條第5項(xiàng)——兼評“法釋[2009]5號”第14條.私法研究，2012年第2期.

[4]劉剛.論公私法轉(zhuǎn)介條款的法律位階——對《合同法》第52條第5項(xiàng)的反思.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2015年第2期，第139頁.

尹國棟（1994.11.29～），男，漢族，遼寧莊河人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。