論“三權分置”下的農(nóng)村土地經(jīng)營權的定性

王春娟

（314001 嘉興學院文法學院 浙江 嘉興）

論“三權分置”下的農(nóng)村土地經(jīng)營權的定性

王春娟

（314001 嘉興學院文法學院 浙江 嘉興）

土地承包經(jīng)營權分離成為承包權與經(jīng)營權，農(nóng)村土地權力體系成為所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”的構造，是中國農(nóng)村土地權利制度的既定政策選擇。我國現(xiàn)行物權法關于用益物權的客體范圍的界定過于僵硬和狹窄，阻礙了對物的多維利用。遵循權利客體的法理，所謂經(jīng)營權是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人設定的、以土地承包經(jīng)營權為標的，且與土地承包經(jīng)營權在客體上屬于不同層次的用益物權，所以可以同時成立并不沖突。

農(nóng)村土地；三權分置；所有權；承包權；經(jīng)營權；物權；債權

一、農(nóng)地三權分置概述

（一）農(nóng)地“三權分置”的含義

我國農(nóng)村土地“三權分置”是指在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，承包權和經(jīng)營權分離，形成所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置體系，促使經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的格局。深化農(nóng)村土地制度的改革中心主要有兩個，一個是放活經(jīng)營權，一個是穩(wěn)定承包權。

三權分置的制度形式，既很好地繼承了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制中“兩權分離”的精髓，又成功地實現(xiàn)了由農(nóng)民集體、承包農(nóng)戶、新型經(jīng)營主體三者對土地權利的共享，提高了土地的利用。從立法的角度講，三權分置制度是指在穩(wěn)定農(nóng)戶土地承包權的基礎上，分離出土地承包經(jīng)營權的占有、使用和收益權等權益，形成一個獨立的、新的土地經(jīng)營權，這有利于促使農(nóng)民所承包的土地的資本增加。[1]從權利體系的角度來看，農(nóng)民土地承包經(jīng)營權并不會因經(jīng)營權的分離而消失，因為土地經(jīng)營權到期后，土地承包經(jīng)營權人的權能自動恢復。

（二）農(nóng)地“三權分置”的目的

實行“三權分置”改革的原因是基于現(xiàn)實矛盾的變化，以前矛盾的焦點是集體所有權侵犯農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，所以當時比較突出保護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，這就具有很強的現(xiàn)實針對性。而現(xiàn)在主要矛盾的焦點開始轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營者流轉(zhuǎn)土地發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營得不到保障，經(jīng)營者的土地權益在利益博弈中缺乏法律和政策支持，所以出于對發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營、推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和提高勞動生產(chǎn)率的考慮，有必要強調(diào)并采取措施平等保護經(jīng)營權。

1.對農(nóng)戶承包權的保護

（1）保護農(nóng)戶的承包權是三權分置中很重要的核心。實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制30多年來我們主要有兩輪承包，大概有兩億多農(nóng)戶承包了土地，在管理過程中確實是有面積不實等種種問題。在個別地方因為各種原因，農(nóng)村土地承包經(jīng)營證并沒有發(fā)到農(nóng)民手中。這就是中央財政拿出181億，在全國用5年左右時間推開實行農(nóng)村土地經(jīng)營權確權頒證工作的主要原因。

（2）賦予農(nóng)戶對承包土地的流轉(zhuǎn)權。農(nóng)村土地承包經(jīng)營的問題在確權頒證的中央文件里都已經(jīng)明確的提了出來。通過確權等級頒證，確認兩億多農(nóng)民的承包地，并進一步完善土地承包經(jīng)營權的權能。比如，在之前不許抵押承包經(jīng)營權，但現(xiàn)在農(nóng)戶就可以進行土地流轉(zhuǎn)，可以抵押經(jīng)營權，農(nóng)戶自然而然也就享有對承包經(jīng)營權的抵押，即可以將承包經(jīng)營權中的經(jīng)營權進行抵押。

（3）細化和切實保護農(nóng)戶的承包權中，包括承包經(jīng)營權合一的情況，主要有三個方面。第一是依法賦予承包農(nóng)戶長期而有保證的承包經(jīng)營權。這是把權力賦給承包農(nóng)戶；第二是對依法賦予承包土地的所有權人，它有發(fā)包、收回、調(diào)整、監(jiān)督的權利；第三是監(jiān)督土地所有權人，給農(nóng)民知情權、表達權、參與權，這是防止集體所有權人私相授受，以權謀利。對于這三個方面國家都有相關的制度安排。

2.對經(jīng)營土地人權利的保障

（1）土地經(jīng)營主體有權使用流轉(zhuǎn)土地自主從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并獲得相應收益，在經(jīng)過承包土地的農(nóng)戶同意后，可以依照法律法規(guī)改良土壤、提升土地生產(chǎn)，業(yè)可以建設農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、附屬、配套等相關設施，并依照流轉(zhuǎn)合同約定的內(nèi)容獲得合理補償;有權在流轉(zhuǎn)合同到期后按照同等條件優(yōu)先續(xù)租承包土地，這些規(guī)定都會穩(wěn)定經(jīng)營主體的預期。其次對經(jīng)營權抵押、流轉(zhuǎn)土地如被征收地上附著物及青苗補償費的歸屬等也有作規(guī)定，這些都是平等保護經(jīng)營權的重要體現(xiàn)。

（2）農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分置的前提是不能斬斷農(nóng)民集體成員與農(nóng)地的法權關系，這就為不是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人的經(jīng)營土地的人在利用農(nóng)地方面提供了更加穩(wěn)定、可靠的制度支持，既穩(wěn)定了農(nóng)村土地承包關系，又克服了對農(nóng)村土地權利流轉(zhuǎn)的限制，既迎合了中國農(nóng)地制度的平均主義價值傳統(tǒng)，又滿足了現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需求。

二、農(nóng)地經(jīng)營權定性的必要性和爭議

農(nóng)村土地“三權分置”改革，完善了我國農(nóng)地經(jīng)營制度、促進了適度規(guī)模經(jīng)營并發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)。在“落實集體所有權——穩(wěn)定農(nóng)戶承包權——放活土地經(jīng)營權”的權利配置架構中，明確“所有權、承包權、經(jīng)營權”這三權的內(nèi)涵和外延，是貫徹落實“三權分置”改革舉措的前提；而明確土地經(jīng)營權的內(nèi)涵和外延，又是明確所有權、承包權及經(jīng)營權權能邊界的關鍵。

（一）土地經(jīng)營權定性的必要性

明確土地經(jīng)營權權能邊界的前提是明確界定土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)，即土地經(jīng)營權到底屬于物權還是債權。這一定性重要的原因是因為我國財產(chǎn)權利體系的建立借鑒了作為大陸法系代表的德國法的物債二分理論，嚴格區(qū)分物權和債權是我國財產(chǎn)法律制度的邏輯基礎，所以對財產(chǎn)權利進行定性是明確其權利內(nèi)容和效力的前提。具體地講，將土地經(jīng)營權定性成為物權或者是定性成債權，法律效果則大不相同。

（1）如果將土地經(jīng)營權定性為債權，那么各種流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的行為，在實質(zhì)上就全部都屬于土地租賃，法律表現(xiàn)形式是土地租賃合同，在法律適用上就必須遵守《合同法》關于租賃合同的相關規(guī)定。承租人所取得的土地權利就是債權，權利的行使就需要遵循債權相對性規(guī)則等相關的規(guī)定。這就給土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)行為帶來了兩點重要影響：第一是租賃期限不得超過20年，超過部分無效，這是《合同法》第二百一十四條的強制性規(guī)定，；第二是權利義務關系由交易雙方按照《合同法》的規(guī)則可以自由約定，前提是在流轉(zhuǎn)雙方的權利義務安排上租賃不得突破債權相對性規(guī)則，僅具有承租人地位的土地經(jīng)營權人不享有轉(zhuǎn)讓、抵押租賃物的權利，如要轉(zhuǎn)租，也需經(jīng)出租人同意。

（2）如果將土地經(jīng)營權定性為物權，雖然流轉(zhuǎn)合同也要適用《合同法》總則的一般性規(guī)定，但并不受有關租賃合同的強制性規(guī)定的限制，也就是說，期限設定可以超過20年，但不得超過土地承包經(jīng)營權的剩余期限；此外，土地經(jīng)營權作為一種物權，屬于絕對權和對世權，具有相對獨立的地位，土地經(jīng)營權人具有獨立的轉(zhuǎn)讓、抵押權利等權利，就不需要取得原承包權人的同意，這是物權屬性的土地經(jīng)營權應該有的權利，由法律對該效力直接作出規(guī)定；土地經(jīng)營權的設定和行使受《物權法》的規(guī)制。

綜上所述，不同的定性會對土地經(jīng)營權人的權利義務產(chǎn)生重大影響，由于流轉(zhuǎn)后原承包農(nóng)戶享有的土地權利就是在土地承包經(jīng)營權的基礎上去掉土地經(jīng)營權，這一定性也會對原承包農(nóng)戶的剩余承包權的內(nèi)容產(chǎn)生比較大的影響。

（二）土地經(jīng)營權性質(zhì)的主要觀點

當前理論界和實務界對土地經(jīng)營權性質(zhì)的認識主要有物權說、債權說這兩種觀點。

（1）以宋才發(fā)學者為代表提出“物權說”，即農(nóng)村土地經(jīng)營權應當屬于物權而非債權，否則土地經(jīng)營權就不能夠依法轉(zhuǎn)讓、抵押、處置和擔保。[2]在堅持原有土地所有權、穩(wěn)定土地承包權的基礎之上，將土地承包經(jīng)營權中的占有、使用、收益、處分等權能分離出去，形成土地經(jīng)營權。從而激活承包地的財產(chǎn)價值屬性，使其成為可增值保值的資本。在經(jīng)營權到期之后，土地回到承包權人手中，土地承包經(jīng)營權所有的權能自動恢復。進城務工的農(nóng)民可將土地經(jīng)營權有償流轉(zhuǎn)出去，保留土地承包權。而種糧大戶以及家庭農(nóng)場等善于農(nóng)業(yè)經(jīng)營的主體通過流轉(zhuǎn)獲得大面積土地，實現(xiàn)適度規(guī)?；?jīng)營，以搞活土地為落腳點，完成土地效用最優(yōu)化，同時改善了土地廢耕、棄耕現(xiàn)象。土地經(jīng)營權人可以占有、使用、收益、處分土地，有其獨立性和排斥性，不受承包權人的限制，可以土地經(jīng)營權作為抵押物向銀行等金融機構申請貸款，拓寬融資渠道。

（2）李偉偉學者提出“債權說”，首先，在土地經(jīng)營權還未流轉(zhuǎn)時，承包農(nóng)戶就同時享有土地承包權與土地經(jīng)營權。其次，在發(fā)生土地流轉(zhuǎn)時，就產(chǎn)生一種土地債權債務關系，該種土地租賃合同是由土地經(jīng)營權的流出方和第三方經(jīng)營者之間以徒弟的適用為主要標的簽訂的。李偉偉學者認為土地經(jīng)營權是一項債權。[3]在土地經(jīng)營權發(fā)生流轉(zhuǎn)時，通過租賃的方式實現(xiàn)徒弟的流轉(zhuǎn)，農(nóng)戶就只享有土地承包權，集體組織就是土地的承包權人，通過收取租金實現(xiàn)土地的社會保障功能，到期收回土地經(jīng)營權，經(jīng)營權人大量租賃土地實行規(guī)?；?，按照租賃合同的約定使用農(nóng)地，按時交納租金，到期退還土地，以土地的使用權為標的物形成債權債務關系，自租賃合同成立時生效，土地經(jīng)營權是一項以使用權為客體的債權。

鑒于土地經(jīng)營權是“三權分置”改革理論新創(chuàng)設的權利，還沒有被我國法律所規(guī)定，所以對土地經(jīng)營權性質(zhì)的認定并不能從已有的法律中尋找依據(jù)，就只能從應然的角度進行分析，而且這一應然的法律性質(zhì)分析應當服務于改革的目的。由于“三權分置”改革的一項重要的目的是促進適度規(guī)模經(jīng)營和發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，其主要是通過促進土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)和抵押來實現(xiàn)的，債權屬性的土地經(jīng)營權因為其對原承包農(nóng)戶的高度依賴性和權利的短期性與不穩(wěn)定性，顯然無法有效實現(xiàn)上述目標。

對于將土地經(jīng)營權定性為債權，然后通過法律規(guī)定強行賦予其轉(zhuǎn)讓、抵押等物權性權能，則只會導致權利設置的名不副實和法律內(nèi)在邏輯體系的混亂?！白赓U權物權化”趨勢只是有限地賦予租賃權“買賣不破租賃”的效力，并不改變租賃權作為債權的本質(zhì)屬性，承租人也無法取得轉(zhuǎn)讓、抵押等權能。所以要在我國立法上落實“三權分置”改革舉措，必須對土地經(jīng)營權是物權還是債權的問題作出明確的回答，沒有含糊或折中的空間。因此，若想要實現(xiàn)“三權分置”改革的目的，必須明確土地經(jīng)營權的物權地位，并在此基礎上賦予土地經(jīng)營權人轉(zhuǎn)讓、抵押等權能。

（三）土地經(jīng)營權應該確定為物權

承包權與經(jīng)營權再分離后的權能劃分與性質(zhì)界定，不能從概念本身去建構，而應從再分離的功能目的去入手。從上文分析可知，再分離是為了破除初次分離下“農(nóng)地農(nóng)民用”和“均田承包”的制度局限，為非農(nóng)身份主體攜帶資本進入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供渠道，滿足不同階層農(nóng)民生存與發(fā)展的需求。經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中析出后，其負載著促進農(nóng)民和農(nóng)業(yè)進一步發(fā)展的功能，因而剝離后的經(jīng)營權，必須要成為一項獨立物權。主要理由:其一，保障經(jīng)營權人的需要。實踐中農(nóng)地流轉(zhuǎn)，往往流轉(zhuǎn)的是經(jīng)營權，農(nóng)業(yè)大戶、農(nóng)業(yè)公司等受讓方對流轉(zhuǎn)的承包地投入大量的物力和財力，只有賦予它們手中的經(jīng)營權以獨立的物權屬性，才能保障經(jīng)營權人的利益，穩(wěn)定其權利預期，從而更好發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè);其二，將經(jīng)營權塑造成獨立的物權，才能真正釋放經(jīng)營權的交換價值，為流轉(zhuǎn)經(jīng)營權的農(nóng)民創(chuàng)造更多財產(chǎn)性收益;其三，承包經(jīng)營權本身就是一項用益物權，分離后的承包權與經(jīng)營權必然要延續(xù)此種物權屬性，經(jīng)營權從概念上就非常契合用益物權的特質(zhì)，將其界定為獨立的用益物權也很貼切。故而，筆者認為，分離后的經(jīng)營權其定位應為物權，具體性質(zhì)是用益物權，其權能主要表現(xiàn)為對承包地的獨立占有、經(jīng)營、收益和處分。[4]

由于沒有類似承包權人必須是集體經(jīng)濟組織成員的資格要求，土地承包經(jīng)營權一經(jīng)分離為承包權和經(jīng)營權，經(jīng)營權就可以更為自由的流轉(zhuǎn)，工商資本可以進入農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民的事務領域，農(nóng)村土地資本被激活。從土地承包經(jīng)營權中分離出來的土地經(jīng)營權應與土地所有權權能意義上的使用權區(qū)分開，將其作為法律制度創(chuàng)制的私權，作為將不可交易的土地轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)的媒介，成為出租、抵押、入股的客體，這也使經(jīng)營權具有穩(wěn)定性和對抗性，有利于進一步穩(wěn)定經(jīng)營人與承包人之間的合同關系。按照現(xiàn)行法律制度，土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)后產(chǎn)生的經(jīng)營權應當是債權，因為只有轉(zhuǎn)包、出租、代耕、入股這些債權流轉(zhuǎn)才會發(fā)生承包權和經(jīng)營權分離并存的后果，但顯然“三權分置”的經(jīng)濟目的在于把“三權”在私權的范圍內(nèi)在同一層次上一體保護，也就是在制度上要把經(jīng)營權作為一種物權來對待，而且經(jīng)營權也在功能上符合用益物權的性質(zhì)。如此，按照《物權法》第5條規(guī)定的物權法定主義的要求，則只能通過修改法律賦予此種經(jīng)營權以用益物權的性質(zhì)。在法律沒有修改之前，從解釋論的角度也可以分析一下經(jīng)營權現(xiàn)實的屬性。[5]

[1]申惠文《法學視角中的農(nóng)村土地三權分離改革》，《中國土地科學》2015年03期.

[2]宋才發(fā).建立農(nóng)村集體土地三權分置制度的法治探討[J].學習論壇，2016，（7）：26-31.

[3]李偉偉.“三權分置”中土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)[J].探索研究，2016，（2）：28-29.

[4]孫憲忠.推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究[J].中國社會科學，2016，07.

[5]李國強.論農(nóng)地流轉(zhuǎn)中“三權分置”的法律關系[J].法律科學（西北政法大學學報）.

王春娟（1994～），甘肅省白銀市人，現(xiàn)為嘉興學院文法學院法學2013級2班學生。

指導教師：本校趙伯祥副教授