最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的運(yùn)用

許 媚

四川大學(xué)，四川 成都 610207

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最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的運(yùn)用

許 媚

四川大學(xué)，四川 成都 610207

最密切聯(lián)系原則為當(dāng)今各國(guó)的國(guó)際私法立法、判例和大多數(shù)國(guó)際條約的沖突規(guī)則所承認(rèn)和采取，當(dāng)然，我國(guó)的《涉外民事關(guān)系法律適用法》也不例外。但對(duì)最密切聯(lián)系原則在《適用法》的地位還存在爭(zhēng)議，其在我國(guó)的適用和司法實(shí)踐中也存在一定的問(wèn)題，積極完善該原則才能更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

最密切聯(lián)系原則；法律適用法

一、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的地位

(一)最密切聯(lián)系原則概述

最密切聯(lián)系原則和薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”有一定淵源，但最密切聯(lián)系原則是在繼承“法律關(guān)系本座說(shuō)”理論基礎(chǔ)上進(jìn)行的揚(yáng)棄。其反對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”認(rèn)為的應(yīng)建立一整套機(jī)械的法律選擇規(guī)范體系，而更加強(qiáng)調(diào)靈活性。一般認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則的正式提出是在美國(guó)哥倫比亞大學(xué)威利斯·里斯教授主持編撰的美國(guó)第二次《沖突法重述》中。其采納Fuld法官在1954年“Auten v ·Auten”案和1963年“Babcock v ·Jackson”案中所闡述運(yùn)用的“最密切聯(lián)系說(shuō)”，而且吸收了之前一些學(xué)者的理論成果，才最終提出最密切聯(lián)系原則。隨后，由于該原則在法律選擇方法和理論中所具有的獨(dú)特價(jià)值，逐漸被世界各國(guó)認(rèn)可，被諸多國(guó)際條約如《羅馬公約》、《羅馬規(guī)則》等吸收采納。最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)順應(yīng)了國(guó)際上解決涉外民事?tīng)?zhēng)議法律適用的迫切需要，如今該原則已成為國(guó)際上確定跨國(guó)民事關(guān)系法律適用法的重要規(guī)則。

(二)在我國(guó)《適用法》中的體現(xiàn)

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》是作為新中國(guó)國(guó)際私法立法史上的第一部單行法規(guī)，其對(duì)于我國(guó)建立完整的沖突規(guī)范體系具有重大的意義。該法廣泛吸收了當(dāng)代國(guó)際私法先進(jìn)理論和先進(jìn)立法理念，并借鑒了各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，最密切聯(lián)系原則理所應(yīng)當(dāng)在我國(guó)《適用法》中占有一席之地。我國(guó)《適用法》不僅在一般規(guī)定部分對(duì)最密切聯(lián)系原則作出規(guī)定，而且在區(qū)域法律適用、多重國(guó)籍沖突的解決、有價(jià)證券的法律適用以及合同的法律適用等條款中對(duì)此作出明確的規(guī)定。例如我國(guó)《適用法》第2條第2款、第6條、第19條、第39條和第41條都有適用最密切聯(lián)系原則的相關(guān)規(guī)定。但該原則在不同條款中所具有的功能不盡相同，也引起了學(xué)者的理論爭(zhēng)議。對(duì)于第2條第2款，有些學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則在總則中的規(guī)定，奠定了其基本原則的地位，而持不同意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為其只是作為一項(xiàng)補(bǔ)充性原則。在第6條的規(guī)定中，該原則更接近具體操作層面上的，不屬于原則性的。在第19條中，最密切聯(lián)系原則發(fā)揮的是一種輔助性的法律選擇作用，只能在限制范圍內(nèi)適用。在第39條中，沒(méi)有明確規(guī)定適用順序，給予了法官足夠的自由裁量權(quán)。在第41條中，將最密切聯(lián)系原則作為僅次于當(dāng)事人意思自治原則的法律適用準(zhǔn)則，并賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。

(三)最密切聯(lián)系原則在《適用法》下的地位

最密切聯(lián)系原則在我國(guó)《適用法》的總則和分則中都有相關(guān)規(guī)定，但立法者沒(méi)有明確規(guī)定其地位，其模糊性導(dǎo)致學(xué)者對(duì)其在我國(guó)《適用法》中的地位有不同觀點(diǎn)，對(duì)其定性問(wèn)題成為了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。一些學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則發(fā)揮著基本原則的作用；一些認(rèn)為我國(guó)《適用法》并未明確規(guī)定該原則的地位，其應(yīng)作為補(bǔ)充性原則，起著兜底的作用；還有一些學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則是法律選擇的方法，其作用更多體現(xiàn)在債權(quán)領(lǐng)域。以上不同的觀點(diǎn)都有其合理性，不能絕對(duì)地說(shuō)哪種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。但從我國(guó)《適用法》視角下，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，最密切聯(lián)系原則在當(dāng)前應(yīng)既作為法律選擇的一種指導(dǎo)原則，又是法律選擇的一種方法。

最密切聯(lián)系原則目前在我國(guó)還不能發(fā)揮基本原則的作用。法律原則是指，在一定的法律體系中，能作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，具有基礎(chǔ)性意義，綜合且穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則，它是一種用來(lái)進(jìn)行法律論證的權(quán)威性原點(diǎn)，對(duì)法的創(chuàng)制及其實(shí)施皆有重大影響。我國(guó)《適用法》只在幾個(gè)部分規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，雖然總則中也有規(guī)定，但對(duì)該條仔細(xì)考察會(huì)發(fā)現(xiàn)，該法設(shè)置了明顯的限制性條件，即只有在該法以及其他相關(guān)法律對(duì)被受理的涉外案件未作規(guī)定時(shí)，法官才能考慮適用最密切聯(lián)系原則。如果將其作為一項(xiàng)基本原則，會(huì)賦予法官很大的自由裁量權(quán)，不符合我國(guó)的司法實(shí)踐。而如果僅僅將最密切聯(lián)系原則作為一項(xiàng)補(bǔ)充性原則，也與我國(guó)的立法現(xiàn)狀不符。我國(guó)《適用法》在多個(gè)領(lǐng)域規(guī)定了該原則，在合同領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則確實(shí)是當(dāng)事人意思自治原則的補(bǔ)充，但不能以偏概全認(rèn)為其在整體中發(fā)揮著補(bǔ)充的作用，這樣低估了該原則的作用。

最密切聯(lián)系原則，在某種程度上來(lái)看，既能指導(dǎo)立法活動(dòng)，又能指導(dǎo)司法實(shí)踐。立法機(jī)關(guān)在制定法律選擇規(guī)則時(shí)，有時(shí)會(huì)把最密切聯(lián)系原則作為一個(gè)依據(jù)點(diǎn)，選擇更為密切的連結(jié)點(diǎn)。比如經(jīng)常居所地作為屬人法最主要連接點(diǎn)時(shí)，經(jīng)常居所地比其他的如國(guó)籍和住所更為密切。在司法實(shí)踐中，進(jìn)行法律選擇時(shí)，經(jīng)常要受到一些原則和思想的指導(dǎo)。特別是在法官具有自由裁量權(quán)時(shí)，會(huì)權(quán)衡眾多連結(jié)點(diǎn)，在最密切聯(lián)系原則的指導(dǎo)下選擇準(zhǔn)據(jù)法。

最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的方法時(shí)，是以最密切聯(lián)系地為一個(gè)連接點(diǎn)，以最密切聯(lián)系的法律為一個(gè)系屬公式。在確定具體連結(jié)因素上有一定難度，這就需要與特征性履行相結(jié)合來(lái)確定或者依靠有高素質(zhì)高水平的法官綜合分析案件憑借其司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)確定。作為法律選擇方法，較之傳統(tǒng)機(jī)械、單一的連結(jié)因素所確定的法律，其確定的法律更能體現(xiàn)判決結(jié)果的公平公正。最密切聯(lián)系原則具有很強(qiáng)的開(kāi)放性和靈活性，賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，所以在運(yùn)用中要注意此問(wèn)題。

二、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)實(shí)踐中存在的問(wèn)題

最密切聯(lián)系原則在我國(guó)《適用法》中占有一定比重，其通過(guò)充分考量各方面的問(wèn)題，來(lái)選擇最適當(dāng)?shù)姆桑胶夥芍刃蚝凸絻r(jià)值之間的一些矛盾，更好地追求實(shí)質(zhì)正義與實(shí)質(zhì)公平。其在一定程度上能更好的維護(hù)國(guó)家主權(quán)，實(shí)現(xiàn)公共利益，并能夠彌補(bǔ)預(yù)制法規(guī)的先天不足。但最密切聯(lián)系原則在我國(guó)運(yùn)用的過(guò)程中也存在一些問(wèn)題，不能很好地和司法實(shí)踐相結(jié)合。

(一)確定性不足

最密切聯(lián)系原則最大的特征是其靈活性十足，但其缺點(diǎn)也是靈活性所帶來(lái)的確定性不足。最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用更加注重個(gè)案的公平正義，從多個(gè)連結(jié)因素中尋找出更能兼顧當(dāng)事人利益的準(zhǔn)據(jù)法。但這樣就很有可能出現(xiàn)判決結(jié)果的不確定性和不可預(yù)見(jiàn)性，違背了法的可預(yù)見(jiàn)性。再之，我國(guó)《適用法》并沒(méi)有明確規(guī)定確定最密切聯(lián)系地的方法，最密切聯(lián)系地的確定很大程度上依賴于法官的主觀意志。導(dǎo)致類似案件由于不同的法官可能做出不同的判決，使得法律的可預(yù)見(jiàn)性無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)，缺乏確定性。

(二)缺乏對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制

在涉外民事審判案件中，對(duì)最密切聯(lián)系原則的使用，一般都是由法官來(lái)行使自由裁量權(quán)去選擇準(zhǔn)據(jù)法。法的可預(yù)見(jiàn)性特征決定，法律選擇時(shí)也要實(shí)現(xiàn)其可預(yù)見(jiàn)性。而為達(dá)到此目的，必須要對(duì)最密切聯(lián)系的適用作出一定的限制，比如限制其適用范圍、對(duì)何為“最密切聯(lián)系”的分析運(yùn)用作出相應(yīng)的指導(dǎo)或者列舉適用該原則時(shí)應(yīng)予以考慮的連接點(diǎn)。而我國(guó)《適用法》除了合同領(lǐng)域規(guī)定了特征性履行，對(duì)“最密切聯(lián)系”并未加以其他任何解釋和限定。加之我國(guó)法官專業(yè)水平有限，并不像判例法國(guó)家有先例可循，缺乏對(duì)自由裁量權(quán)的限制，很難實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。

(三)先入為主地適用法院地法傾向

最密切聯(lián)系原則是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正而給予法官自由裁量權(quán)，其最明顯的優(yōu)點(diǎn)是其法律運(yùn)用的靈活性，當(dāng)遇到一些特殊情形時(shí)，法官能夠妥善處理這些情況并達(dá)到個(gè)案公正。但也恰是因?yàn)榉ü儆凶銐虻淖杂刹昧繖?quán)，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)受法官的分析和判斷影響，導(dǎo)致法院地法被適用的機(jī)率過(guò)大。而在我國(guó)司法實(shí)踐中也確實(shí)存在著這種傾向，在許多案件中，一旦法院地與案件存在一些聯(lián)系，法官就理所當(dāng)然地認(rèn)定為最密切的聯(lián)系，并將其判斷依據(jù)和推理過(guò)程輕描淡寫地用一句“根據(jù)最密切聯(lián)系原則”來(lái)處理。

三、完善建議

(一)對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用加以限定

我國(guó)是成文法國(guó)家，法律的穩(wěn)定性和確定性尤其重要，在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)，應(yīng)既能維持該原則的靈活性又能保證其確定性。我國(guó)可以借鑒一些國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用范圍加以限制，將其限定在一定的范圍內(nèi)使用，或者明文規(guī)定適用該原則時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，或確定最密切聯(lián)系地的方法。

(二)限制法官自由裁量權(quán)，提升法官專業(yè)能力

法官作為司法審判的核心，自由裁量權(quán)的行使很大程度上依賴于法官的專業(yè)素質(zhì)和主觀因素。如果法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，必定會(huì)有濫用的可能，在立法時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以限制。應(yīng)當(dāng)在法律中明確法官行使自由裁量權(quán)的界限，通過(guò)確定最密切聯(lián)系地的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)對(duì)適用該原則時(shí)加以指導(dǎo)。法官本身的專業(yè)水平對(duì)適用最密切聯(lián)系原則有相當(dāng)大的影響，由于法官被賦予的自由裁量權(quán)，每個(gè)法官對(duì)最密切聯(lián)系原則的理解可能不同，很可能導(dǎo)致類似案件會(huì)有不同判決結(jié)果。所以應(yīng)當(dāng)提升我國(guó)整體法官的專業(yè)素質(zhì)，如果都是高水平的法官，同案不同判的機(jī)率則會(huì)大大減少，畢竟英雄所見(jiàn)略同。法官的專業(yè)素養(yǎng)得到提高，自由裁量權(quán)才會(huì)得到恰當(dāng)?shù)男惺?，也能更好的?shí)現(xiàn)公平公正。

四、結(jié)語(yǔ)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》的實(shí)施是我國(guó)涉外立法史上的里程碑，而最密切聯(lián)系原則順應(yīng)了當(dāng)代國(guó)際私法的發(fā)展潮流，為找到更為公平合理的準(zhǔn)據(jù)法提供了更多的選擇。雖然目前最密切聯(lián)系原則在我國(guó)《適用法》中的地位有待明確，在實(shí)際運(yùn)用中也存在一些問(wèn)題，但通過(guò)結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況不斷對(duì)其加以完善，這一原則會(huì)逐漸在我國(guó)實(shí)踐中發(fā)揮其作用，并促進(jìn)我國(guó)法制的進(jìn)步。

[1]陳衛(wèi)佐.比較國(guó)際私法：涉外民事關(guān)系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究[M].北京：法律出版社，2012.4.

[2]韓德培主編.國(guó)際私法[M].北京：高等教育出版社，2014.5.

[3]馬志強(qiáng).最密切聯(lián)系原則的地位思辨[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，13(5)：61-67.

[4]袁雪.法律選擇中的最密切聯(lián)系原則探析——以<涉外民事關(guān)系法律適用法>的規(guī)定為視角[J].理論與現(xiàn)代化，2012(6)：71-74.

許媚(1994-)，女，漢族，湖南衡陽(yáng)人，四川大學(xué)，2015級(jí)國(guó)際法專業(yè)研究生。

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