勞務(wù)派遣用工單位法律責(zé)任探析

劉 垠

東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025

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勞務(wù)派遣用工單位法律責(zé)任探析

劉 垠

東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025

隨著《勞動合同法》的生效，勞務(wù)派遣的運用得到了法律上的指引與規(guī)范，既彌補了我國勞務(wù)派遣制度的法律空白，也更好地維護(hù)了勞務(wù)派遣行業(yè)的有序性發(fā)展。但是我國勞動合同法律、法規(guī)中對于勞務(wù)派遣制度的規(guī)定并不完善，依然存在大量問題亟待解決。用工單位的法律責(zé)任，正是引起社會廣泛關(guān)注與勞動法主要研究的焦點話題之一。

勞務(wù)派遣；用工單位；法律責(zé)任

一、勞務(wù)派遣用工單位的基本理論概述

在世界各國法律體系中，“勞務(wù)派遣”存在“暫時性勞務(wù)提供”、“員工出讓”等不同稱謂，2007年，我國通過的《勞動合同法》，采用了“勞務(wù)派遣”這一術(shù)語。盡管稱謂各異，但基本概念主旨并無太大差別，即勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議后，將與其訂有勞動合同關(guān)系的勞動者派遣到用工單位進(jìn)行工作。由勞動者向用工單位負(fù)擔(dān)勞務(wù)給付義務(wù)，而用工單位承擔(dān)對勞動者的保護(hù)義務(wù)與向勞務(wù)派遣單位支付勞動者工資、社會保險費用等義務(wù)，由此形成的非常態(tài)化、具有新穎性的用工模式。

二、勞務(wù)派遣用工單位法律責(zé)任的規(guī)定

(一)勞動合同法律、法規(guī)中的規(guī)定

1.根據(jù)《勞動合同法》第92條之規(guī)定，有關(guān)部門有權(quán)責(zé)令勞務(wù)派遣單位停止違法行為，并處以沒收違法所得、罰款、吊銷勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證等處罰，并與用工單位承擔(dān)給被派遣勞動者造成的損害的連帶責(zé)任。

2.《勞動合同法實施條例》在《勞動合同法》基礎(chǔ)上，對勞務(wù)派遣單位違法行為處以責(zé)令改正、罰款等行政處罰以及連帶責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行了具體規(guī)定。

(二)相關(guān)法律中的具體規(guī)定

1.根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條之規(guī)定，被派遣勞動者因工造成他人損害，由用工單位承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任，有過錯的勞務(wù)派遣單位承擔(dān)相應(yīng)補充責(zé)任。

2.《刑法修正案(八)》將“強迫勞動罪”進(jìn)行了重新修訂，將犯罪主體放寬為所有可能威脅勞動者權(quán)益的自然人或單位，而不再僅僅局限于用人單位。

三、勞務(wù)派遣用工單位法律責(zé)任規(guī)定中存在的具體問題

(一)勞務(wù)派遣各方主體之間法律關(guān)系不明晰

確定用工單位法律責(zé)任的前提就是要明晰各方主體之間的法律關(guān)系。目前，《勞動合同法》并無相應(yīng)規(guī)定，理論界對此也抱有爭議。有學(xué)者認(rèn)為勞動關(guān)系只存在于勞務(wù)派遣單位與勞動者之間，而用工單位與勞動者之間是一種命令、監(jiān)督的關(guān)系；也有學(xué)者認(rèn)為在勞務(wù)派遣中存在雙重勞動關(guān)系。所有對于勞務(wù)派遣各方主體之間法律關(guān)系的解讀存在的差異，都會導(dǎo)致法律責(zé)任承擔(dān)上產(chǎn)生顯著區(qū)別。

譬如，所謂“雙重勞動關(guān)系”認(rèn)為：勞動者與用工單位、勞務(wù)派遣單位均存在勞動合同關(guān)系，基于合同相對性，它們都對勞動者承擔(dān)相應(yīng)的雇主責(zé)任。該理論雖然更有利于保護(hù)勞動者自身合法權(quán)益，但具有主觀上擴大用工單位法律責(zé)任范圍之嫌疑，更扼制了勞務(wù)派遣用工風(fēng)險低、節(jié)約成本的優(yōu)勢發(fā)揮。

(二)關(guān)于連帶損害賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定存有爭議

理論界對于勞動合同法律、法規(guī)中“連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定一直抱有較大爭議。作為事實上的雇主，與用工單位相關(guān)的爭議主要是人身關(guān)系糾紛，而勞務(wù)派遣單位作為法律上的雇主，與其相關(guān)的爭議主要是財產(chǎn)糾紛。若不對勞務(wù)派遣糾紛中的主要過錯方進(jìn)行準(zhǔn)確判定，而一貫認(rèn)定均由雙方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，不但違反了雙方主體間的責(zé)任分配規(guī)則，更嚴(yán)重違背了責(zé)任自負(fù)、公平正義等基本原則。

此外，對連帶賠償責(zé)任是否有溯及力的問題，現(xiàn)行法律也并無規(guī)定。在勞務(wù)派遣糾紛中，許多案件都存在用工單位與勞務(wù)派遣單位事前共謀的情形，他們先將用人單位之前未按照法律規(guī)定辦理社會保險且工齡較長勞動者，由用人單位改派到用工單位。在《勞動合同法》正式施行后，派遣單位才依法為其補辦社會保險。這種做法能夠免除向被辭退員工支付數(shù)額較大的經(jīng)濟(jì)補償金與承擔(dān)違法解雇索賠風(fēng)險的責(zé)任，是典型的規(guī)避法律行為。

(三)關(guān)于補充責(zé)任的規(guī)定不能明確界定權(quán)屬

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條關(guān)于補充責(zé)任的規(guī)定，即強調(diào)：用工單位的賠償責(zé)任是第一順位，如果用工單位不能承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，再由派遣單位承擔(dān)補充賠償責(zé)任。但該法條實踐運用過程中，能夠發(fā)現(xiàn)以下幾點問題：

第一，派遣單位的過錯責(zé)任概念不明確。若為一般過錯責(zé)任，則需要被侵權(quán)人證明派遣單位的過錯，但被侵權(quán)人對用工單位和派遣單位的內(nèi)部選任監(jiān)管事務(wù)不便得知，對應(yīng)該歸屬于派遣單位的過錯責(zé)任很難界定，難以舉證。若為過錯推定責(zé)任，就應(yīng)由派遣單位自負(fù)無過錯的證明責(zé)任，若無法證明，則推定確有過錯。

第二，對于過錯方的判定存在困難。有觀點認(rèn)為這是種“選任上的過錯”，若派遣單位在招錄勞動者過程中，對勞動者的職業(yè)資格、能否勝任該工作等必要情況未盡詳盡考察義務(wù)，派遣單位才承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。但這種觀點也存在問題：首先，很多行業(yè)和崗位沒有客觀化的行業(yè)或崗位認(rèn)證與資格證明。其次，存在用工單位已經(jīng)選定好了被派遣勞動者，由于客觀原因，只能另行安排派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，再由派遣單位派遣到用工單位工作的情形，像這種類似情形中對于過錯方的判定均存在實際困難。

第三，法條中“相應(yīng)”一詞的理解存在分歧。有觀點認(rèn)為如果用工單位僅就其中一部分責(zé)任有能力承擔(dān)，則其他剩余部分的全部責(zé)任由派遣單位承擔(dān)；也有觀點認(rèn)為“相應(yīng)”是與過錯程度相適應(yīng)：即若無過錯，則無責(zé)任；若有過錯，則按照過錯程度承擔(dān)責(zé)任。

(四)用工單位法律責(zé)任規(guī)范條款與責(zé)任種類匱乏

用工單位法律責(zé)任規(guī)范目前主要以行政責(zé)任與民事責(zé)任為主，幾乎沒適用刑事處罰的規(guī)定。日前《刑法修正案八》中重新規(guī)定了“強迫勞動罪”，將原強迫勞動罪的責(zé)任主體從單一的“用人單位”，放寬為所有可能威脅勞動者權(quán)益的自然人或單位，此法條的修正在一定程度上彌補用工單位刑事責(zé)任的空白，但仍改變不了用工單位法律責(zé)任規(guī)范條款與種類匱乏的現(xiàn)狀?！秳趧雍贤ā返?8條僅對用人單位的強迫勞動行為加以規(guī)范，但勞動派遣中用工單位才是真正任用被派遣勞動者的單位，用工單位的強迫勞動、違章指揮、對勞動者實行暴力等行為會對被派遣勞動者的身心健康造成重大傷害并沒有相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定。綜上所述，健全《勞動合同法》的相關(guān)法律規(guī)定，嚴(yán)懲暴力、強迫用工等行為，有力保護(hù)勞動者的合法權(quán)益勢在必行。

四、完善用工單位法律責(zé)任的具體建議

(一)明確勞務(wù)派遣各方主體之間的法律關(guān)系

只有明確了用工單位與其他主體間的法律關(guān)系，才能在用工單位發(fā)生違法、違規(guī)行為時，更為合理、準(zhǔn)確地界定其責(zé)任承擔(dān)的范圍與性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議屬于特殊的民事合同關(guān)系，應(yīng)由民法、勞動法進(jìn)行雙重調(diào)整；另外，被派遣勞動者實際上是在用工單位指揮、監(jiān)督下向用工單位履行勞務(wù)給付的義務(wù)，雖然雙方并不存在直接的合同關(guān)系，但雙方這種互為給付義務(wù)的法律關(guān)系顯示出勞動關(guān)系的特性，是一種“類似的勞動合同關(guān)系”，應(yīng)適用勞動合同法的調(diào)整。同時用工單位會根據(jù)實際工作中的需要與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議、保密條款等民事協(xié)議，基于合同的相對性，應(yīng)適用民法調(diào)整這些協(xié)議的雙方主體之間的法律關(guān)系。

(二)厘清勞務(wù)派遣中連帶責(zé)任關(guān)系的具體問題

我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對用工單位和派遣單位應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任的性質(zhì)與范圍的規(guī)定并不準(zhǔn)確、清楚。筆者認(rèn)為，對于用工單位與派遣單位間的責(zé)任分配應(yīng)以意思自治為基本原則，以內(nèi)部的約定為標(biāo)準(zhǔn)。其實在司法實踐中，如果用工單位和派遣單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中已經(jīng)對雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任有了約定，法院通常也會根據(jù)這種內(nèi)部的約定來確定雙方的責(zé)任范疇，只有在雙方?jīng)]有約定或約定不明確情況下，才判定承擔(dān)連帶責(zé)任。這種司法實踐中的具體裁判方式符合責(zé)任自負(fù)、公平正義等基本原則的本質(zhì)要求，同時能夠做到在合理分配責(zé)任的基礎(chǔ)上避免雙方主體之間將法律責(zé)任肆意、惡意地切分，防止過度的意思自治。

此外，若存在雙方在勞務(wù)派遣協(xié)議沒有約定或者約定不明的情形，法律可以在連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將該責(zé)任明確擬制為“不真正連帶責(zé)任”，即用工單位應(yīng)直接承擔(dān)與勞動過程有關(guān)的事由而引發(fā)的損害賠償責(zé)任，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)派遣單位直接承擔(dān)由于其自身違法行為引發(fā)的損害賠償責(zé)任，用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。任何一方實際承擔(dān)連帶責(zé)任后，均有權(quán)向?qū)嶋H引發(fā)損害賠償責(zé)任的另一方主體進(jìn)行追償。這樣規(guī)定更有利于保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)益，同時避免了不合理地加重用工單位與派遣單位的責(zé)任負(fù)擔(dān)的情形，使得雙方的責(zé)任分配更加明確，也對勞務(wù)派遣制度起到了更好的監(jiān)督管理與指引規(guī)范的作用。

(三)法律針對勞務(wù)派遣中補充責(zé)任的再規(guī)制

筆者認(rèn)為，關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于被派遣勞動者致人損害時責(zé)任分擔(dān)的問題上，針對勞務(wù)派遣單位，法律可以擬定其承擔(dān)無過錯的補充責(zé)任。

一方面，勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣中承擔(dān)為被派遣勞動者發(fā)放工資、辦理保險以及協(xié)調(diào)糾紛等責(zé)任，對被派遣勞動者的控制和監(jiān)督是存在的。如果法律上能夠限定，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)無過錯的侵權(quán)責(zé)任，就能夠一舉解決被侵權(quán)人舉證難的問題，最大范圍內(nèi)的保護(hù)被侵權(quán)人的合法利益。另一方面，被派遣勞動者實際上是在用工單位的監(jiān)督、管理下向用工單位實現(xiàn)勞務(wù)給付的義務(wù)，而勞務(wù)派遣單位并不實際用工僅是法律意義上的雇主，也只在法律層面上保有對被派遣勞動者的監(jiān)管與控制，而事實上的雇主對于勞動者在勞動過程中的監(jiān)管、控制力度勢必要比法律上的雇主更強，所以將派遣單位的無過錯責(zé)任仍限定為無過錯的補充責(zé)任是合理的。

(四)加強對于用工單位的刑事、行政責(zé)任條款的規(guī)定

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣制度進(jìn)行的規(guī)定很大程度上彌補了法律的空白，但本法對用工單位違反義務(wù)后的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定得較為籠統(tǒng)，并不利于對違法責(zé)任的追究。

要改變這種局面，首先要豐富法律責(zé)任的類型。用工單位不能僅僅只承擔(dān)民事責(zé)任，適當(dāng)增加用工單位的行政責(zé)任、刑事責(zé)任規(guī)定已經(jīng)是一個不容忽視的趨勢。同時處罰形式不應(yīng)僅局限于罰款、吊銷業(yè)務(wù)許可等行政處罰，更有必要設(shè)立行政拘留、刑事法律追究等多種更為嚴(yán)格的處罰形式。建議在《勞動合同法》增加一項針對用工單位暴力、強迫違法用工的責(zé)任條款，規(guī)定用工單位有對勞動者實行暴力威脅、違章指揮、危險勞動等違法情形，給勞動者造成損害的，承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，并依法給予行政處罰；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，直接依照刑法有關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。

[1]鄭尚元.勞動和社會保障法學(xué)[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010.

[2]許力濤.勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

劉垠，男，遼寧鞍山人，東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

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