罪量因素的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

楊長(zhǎng)林

湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，湖南 婁底 417000

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罪量因素的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

湖南省教育廳資助科研項(xiàng)目(編號(hào)：13C448)。

楊長(zhǎng)林

湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，湖南 婁底 417000

我國(guó)刑法通過(guò)設(shè)置獨(dú)具特色的罪量因素，把那些法益侵害性沒(méi)有達(dá)到犯罪程度的反社會(huì)行為剔除犯罪圈，有利于減少了犯罪數(shù)，降低犯罪率，可以使國(guó)家集中有限的刑事司法資源打擊那些危害嚴(yán)重的犯罪行為，使刑事司法發(fā)揮其最佳效能，也是我國(guó)社會(huì)治安分級(jí)制裁體系結(jié)構(gòu)的需要，有利于提高刑法的效益。

罪量因素；犯罪；刑事司法；成本收益

一、罪量因素經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的必要性

一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類(lèi)行為及如何將有限或者稀缺資源進(jìn)行合理配置的社會(huì)科學(xué)。經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心命題是：如何將有限的資源進(jìn)行合理配置，以最小的成本實(shí)現(xiàn)效益最大化。經(jīng)濟(jì)學(xué)既非一系列的問(wèn)題也非一系列的答案，而是一種“理解行為的方法。應(yīng)用這種方法得到什么結(jié)果不僅取決于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，而且取決于應(yīng)用這種理論的社會(huì)現(xiàn)象?！雹伲簿褪钦f(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)不光是一種理論，也是一種理解行為的方法。犯罪行為作為一種反社會(huì)行為，也可采用經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)解釋。國(guó)家動(dòng)用刑法來(lái)規(guī)制犯罪行為，借以獲得一定的刑法效益，但這種刑法效益的獲得并不是不要成本的，國(guó)家必須要為此支付一定的成本。正如美國(guó)著名大法官波斯納所言：“對(duì)于公平正義的追求，不能無(wú)視于其代價(jià)!”刑法是一種行為規(guī)范，而規(guī)范作為一種事前對(duì)法律權(quán)利的分配，或者作為一種事前對(duì)法律后果的詳盡說(shuō)明。毫無(wú)疑問(wèn)，刑法的立法和司法都需要投入大量的成本。按照經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)，法律最好被當(dāng)成一種資源分配方式，即“一種有效率的資源分配方式，或是通過(guò)最大化共同財(cái)富，或是通過(guò)減少損失。”②既然，法律是一種資源分配的方式，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)中的諸如成本理論、均衡理論、供求理論等分析問(wèn)題的理論框架就能為我們所利用了。亦即，在刑法中也存在著可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)說(shuō)明的問(wèn)題，值得我們用經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來(lái)觀察這些問(wèn)題。這樣就形成了刑法的經(jīng)濟(jì)分析。當(dāng)然這里需指出的是，關(guān)于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)與法律的經(jīng)濟(jì)分析是否為同一概念，學(xué)界尚有分歧。但一般認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)通常研究經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的概念、范疇、原理、理論基礎(chǔ)、分析方法等問(wèn)題；而法律經(jīng)濟(jì)分析僅僅只是采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來(lái)分析法律制度和法律關(guān)系，從而界定不同法律規(guī)則的效率。在此，對(duì)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)與法律的經(jīng)濟(jì)分析不進(jìn)行區(qū)分。因此所謂刑法的經(jīng)濟(jì)分析就是使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的，尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法，對(duì)刑法問(wèn)題進(jìn)行研究，從而“促進(jìn)刑事法律活動(dòng)的成本減少、效益增大，進(jìn)而更好地懲治犯罪和預(yù)防犯罪，最終成為實(shí)現(xiàn)刑事法律資源的有效配置和減少犯罪的一種方法?！雹?/p>

毋庸置疑，并非一切違法行為都值得用刑罰來(lái)制裁，只有行為的社會(huì)危害性達(dá)到一定程度才可能構(gòu)成犯罪，即一個(gè)行為構(gòu)成犯罪須具備一定的罪量要求。在犯罪成立條件的規(guī)定上，與歐陸國(guó)家刑法普遍采取“立法定性，司法定量”的規(guī)定不同，我國(guó)刑法的規(guī)定是“立法定性又定量”。在此模式下，刑法總則第十三條但書(shū)的規(guī)定有罪量因素，刑法分則在許多具體犯罪的構(gòu)成要件中都設(shè)置了諸如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”以及“嚴(yán)重后果”等罪量因素，用以作為區(qū)分罪與非罪的界限。換言之，在我國(guó)，行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才可能構(gòu)成犯罪，亦即犯罪成立有罪量因素的要求。這里所謂的罪量因素是指我國(guó)刑法規(guī)定的表明行為對(duì)法益的侵害程度，進(jìn)而決定該行為是否構(gòu)成犯罪的主客觀要素。值得思考的是作為我國(guó)刑法上獨(dú)具特色的罪量因素，它的存在是否合理呢？在此，筆者將嘗試著從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)罪量因素存在的合理根據(jù)作出詮釋。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)視域中的罪量因素

按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，犯罪人通常是根據(jù)自己的最大利益原則行事的，影響犯罪行為的代價(jià)和收益的因素往往有時(shí)間的機(jī)會(huì)成本、犯罪行為的利潤(rùn)和刑罰的代價(jià)。也就是說(shuō)，犯罪概率與實(shí)施犯罪行為所得的利潤(rùn)成正比，相應(yīng)地而與時(shí)間的機(jī)會(huì)成本和刑罰的代價(jià)成反比。因此，確定犯罪行為的控制規(guī)模和模式時(shí)必須要求對(duì)犯罪和刑罰進(jìn)行成本分析。對(duì)于犯罪的成本，學(xué)者有不同的看法。如有的學(xué)者認(rèn)為犯罪成本包括以下三種：第一種是能用貨幣單位來(lái)計(jì)算的物質(zhì)性成本，包括人力、物力、財(cái)力等方面；第二種是一般很難用貨幣單位來(lái)計(jì)算的非物質(zhì)性成本，包括智力、心理感受等方面；第三種懲罰性成本，包括法律的嚴(yán)厲性、法律的確定性、社會(huì)懲罰等方面。④通常認(rèn)為，犯罪的成本包括直接成本和間接成本。所謂直接成本是指犯罪所造成的物質(zhì)上的和精神上的損害、經(jīng)濟(jì)損失與財(cái)產(chǎn)的毀壞，以及犯罪行為的其他成本；所謂間接成本是指防止犯罪的私人成本。刑罰作為社會(huì)對(duì)罪行的要價(jià)，是犯罪人實(shí)施犯罪行為必須付出的代價(jià)。加重刑罰或提高判刑可能性意味著將會(huì)提高犯罪的成本從而得以減少犯罪。為了對(duì)犯罪形成有效的威懾，必須使犯罪活動(dòng)的成本包括刑罰對(duì)犯罪人的懲罰和犯罪的機(jī)會(huì)成本大于犯罪給犯罪人帶來(lái)的利潤(rùn)。眾所周知，投入刑罰是需要成本的，其中最主要的是刑事審判制度的成本，包括刑事偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、辯護(hù)律師、拘留所、監(jiān)獄的費(fèi)用。除此之外，還有像國(guó)家在立法方面的人力、財(cái)力方面的成本，以及立法、司法和執(zhí)法活動(dòng)中因?yàn)殄e(cuò)誤的做法所引起的成本等，比如造成刑事冤假錯(cuò)案后的成本。

毫無(wú)疑問(wèn)，一個(gè)國(guó)家的刑罰資源是有限的，而要以有限的資源來(lái)防控犯罪的話(huà)，就必然要求以最小的刑罰成本支出達(dá)到遏制犯罪的效益最大化。因而，為了達(dá)到這一目的，刑法就不可能對(duì)所有的需要制裁的違法行為進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)然更不可能要通過(guò)刑法來(lái)鏟除所有的犯罪。正如有論者所指出的那樣，犯罪是一種必然的社會(huì)現(xiàn)象，可以視為是社會(huì)有機(jī)體自身進(jìn)行新陳代謝的特殊表現(xiàn)形式，由此，想通過(guò)刑事立法和司法來(lái)完全消滅犯罪，畢其功于一役的做法，顯然是不切實(shí)際的幻想。⑤因?yàn)榉缸镒鳛橐环N復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，是社會(huì)、心理、與生理諸種因素互相作用的產(chǎn)物，其存在具有某種社會(huì)必然性。因此，“在這種社會(huì)必然性消失之前，完全消滅犯罪只是一種不切實(shí)際的幻想?！雹藜热环缸锉旧砭褪且粋€(gè)很復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，不可能僅僅通過(guò)刑法就可能根治的，所以想要用刑法來(lái)鏟除所有的犯罪只能是一個(gè)神話(huà)或者天真的幻想。退一步講，假使能達(dá)到那樣的目的，代價(jià)也未免太大了、而且邊際效益也會(huì)明顯降低，更何況這已經(jīng)為現(xiàn)實(shí)中犯罪的實(shí)際情況證明是不可能的。因而一個(gè)可行的目標(biāo)是不要求完全徹底消滅所有犯罪，但求“以最小的社會(huì)成本開(kāi)支將犯罪最大限度地控制在社會(huì)能夠容忍的限度之內(nèi)。”⑦這樣的話(huà)，就必須要合理地確定刑法的調(diào)控范圍，換言之，就必須要合理地對(duì)犯罪圈進(jìn)行劃定，只有如此，方能以有限的刑罰資源集中打擊嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為。正如博登海默所言，“使用強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律也就更好地實(shí)現(xiàn)了其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的?！雹酁榇?，美國(guó)著名刑法學(xué)家帕克提出了合理確定刑事制裁范圍的幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，包括：(1)行為須是在大多數(shù)人看來(lái)有顯著的社會(huì)危害性的行為，且不專(zhuān)屬于任何意義的社會(huì)階層。(2)將該行為納入刑事制裁不會(huì)違背懲罰的目的。(3)抑制該行為不會(huì)約束人們合乎社會(huì)需要的行為。(4)須通過(guò)公正且不歧視的執(zhí)行來(lái)處理。(5)通過(guò)刑事程序來(lái)控制該行為，不會(huì)使該程序面臨嚴(yán)重的定性或定量的負(fù)擔(dān)。(6)對(duì)于這種行為的處理，沒(méi)有合理的刑事制裁替代措施來(lái)處理該行為。⑨在上述六項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)中，值得注意的是第一條與第六條標(biāo)準(zhǔn)，由這兩條標(biāo)準(zhǔn)我們得知，能作為犯罪來(lái)規(guī)制的只能是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為，也就是說(shuō)，對(duì)于只有輕微危害的違法行為，根本不值得用刑罰來(lái)制裁。這也為我們分析我國(guó)的罪量因素提供了理論上的根據(jù)。

因此，筆者認(rèn)為，首先，通過(guò)在刑法中規(guī)定罪量因素，有利于區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，從而將沒(méi)有達(dá)到犯罪程度的違法行為剔除犯罪圈，這樣就減少了犯罪的數(shù)量，從而可以把犯罪率降低。如此一來(lái)，既有利于維護(hù)國(guó)家的形象，也有益于社會(huì)心理，不會(huì)給社會(huì)公眾造成心理上的恐慌；同時(shí)，也可以使相當(dāng)比例的公民避免被打上犯罪的“標(biāo)簽”，既有利于減輕他們的心理壓力，對(duì)他們的個(gè)人發(fā)展也大有裨益。除此以外，還可以大大減少社會(huì)大眾對(duì)抗國(guó)家的機(jī)會(huì)，有利于加強(qiáng)社會(huì)大眾與國(guó)家在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上的通力合作，夯實(shí)犯罪治理的民意基礎(chǔ)，從而更加有利于社會(huì)的和諧，社會(huì)的穩(wěn)定。其次，通過(guò)規(guī)定罪量因素，有利于區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，從而可以使國(guó)家集中有限的刑事司法資源打擊那些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為，這樣，才能尊重和保障人權(quán)，盡最大的努力防范冤假錯(cuò)案，努力維護(hù)刑事司法的公正，從而使刑事司法能夠產(chǎn)生其最佳效益。最后，規(guī)定罪量因素，是我國(guó)社會(huì)治安分級(jí)制裁體系結(jié)構(gòu)的需要，同時(shí)也是完善治理體系提高治理能力的需要。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)于反社會(huì)行為采取的制裁體系，傳統(tǒng)上為三級(jí)制裁體系，亦即刑罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰。2013年出臺(tái)《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》后，我國(guó)社會(huì)治安分級(jí)制裁體系就轉(zhuǎn)變?yōu)樾塘P與治安處罰二級(jí)制裁體系。通過(guò)規(guī)定罪量因素，把那些法益侵害性尚未達(dá)到嚴(yán)重程度的反社會(huì)行為剔除犯罪圈，交給行政機(jī)關(guān)來(lái)處理。與司法機(jī)關(guān)相比，行政機(jī)關(guān)處理問(wèn)題會(huì)更加迅速便捷，這樣就能夠及時(shí)化解社會(huì)矛盾。⑩從而提高刑事司法的效益和效率。

三、結(jié)論

通過(guò)上述論述，我們得知，犯罪作為一種反社會(huì)行為，完全可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)進(jìn)行解釋。刑法是規(guī)制犯罪行為的規(guī)范，國(guó)家動(dòng)用刑法來(lái)規(guī)制犯罪行為，是必須要付出一定成本的。但一國(guó)的資源是有限的，要以有限的資源來(lái)防控犯罪的話(huà)，就必然要求以最小的成本支出達(dá)到遏制犯罪的效益最大化。為了達(dá)到此目的，通過(guò)在刑法中規(guī)定罪量因素，有利于區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，從而將沒(méi)有達(dá)到犯罪程度的反社會(huì)行為排除在犯罪圈之外，這樣就減少了犯罪數(shù)，從而降低犯罪率。從而可以使國(guó)家集中有限的刑事司法資源打擊那些危害嚴(yán)重的犯罪行為，使刑事司法得以發(fā)揮其最佳效能。也適應(yīng)了我國(guó)社會(huì)治安分級(jí)制裁體系的結(jié)構(gòu)需要，從而從而提高刑法的效益。

[ 注 釋 ]

①[美]大衛(wèi)·D·弗里德曼.經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的規(guī)則[M].楊欣欣譯.北京：法律出版社，2004：387.

②[美]朱爾斯·L·科爾曼.原則的實(shí)踐——為法律理論的實(shí)用主義方法辯護(hù)[M].丁?？∽g.北京：法律出版社，2006.3.

③古麗阿扎提·吐?tīng)栠d.刑法經(jīng)濟(jì)分析方法：以罪刑均衡為范例的考察[A].陳興良.刑法方法論研究[C].北京：清華大學(xué)出版社，2006：455.

④劉守芬.罪刑均衡論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：65.

⑤李正新.犯罪化與非犯罪化的根據(jù)思考[J].政法論壇，2017(01)：64-65.

⑥高銘暄，陳興良.挑戰(zhàn)與機(jī)遇：面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的刑法學(xué)研究[J].中國(guó)法學(xué)，1993(06)：24.

⑦高銘暄.刑法問(wèn)題研究[M].北京：法律出版社，1994：56.

⑧[美]E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：345.

⑨[美]哈伯特L·帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林等譯.北京：法律出版社，2008：293-294.

⑩儲(chǔ)槐植，汪永樂(lè).再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素[J].法學(xué)研究，2000(02)：38.

楊長(zhǎng)林，男，法學(xué)碩士，湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，講師，研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)。

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2095-4379-(2017)15-0061-02