身份犯的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵

劉倚天

華僑大學(xué)，福建 泉州 362000

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身份犯的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵

華僑大學(xué)研究生科研創(chuàng)新能力培育計(jì)劃項(xiàng)目(20161225)。

劉倚天

華僑大學(xué)，福建 泉州 362000

中國(guó)是一個(gè)關(guān)系社會(huì)，人一出生便開始具有各種身份，身份在我國(guó)有及其深遠(yuǎn)的影響和重要的意義，然而身份犯中的“身份”一詞并不是指世俗社會(huì)中的因各種社會(huì)關(guān)系而形成的身份，而是指法律明文規(guī)定的能夠影響對(duì)犯罪行為人定罪量刑的個(gè)人因素。身份犯的意義在于通過(guò)身份限制犯罪構(gòu)成要件，從而將具有特殊身份并利用特殊身份實(shí)施犯罪的人特定化進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，身份的具備與否直接影響到行為人是否構(gòu)成犯罪，或是否因此加重或減輕其刑事責(zé)任。在如此重視關(guān)系的中國(guó)社會(huì)，研究刑法中規(guī)定的關(guān)于身份犯的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵，具有重要意義。

身份犯；共同犯罪；共同正犯

一、身份犯與正犯的概念

(一)身份犯的定義

身份犯是將一部分犯罪主體的身份特定化而形成的一類犯罪，是相對(duì)于一般主體的刑事犯罪而言的。任何國(guó)家的刑法理論都不可避免的涉及對(duì)身份犯的規(guī)定，因?yàn)樯鐣?huì)中必定存在一些人擁有區(qū)別于普通人的特殊身份，而法律對(duì)這部分人的要求也必定不同于普通人。

身份既然與社會(huì)關(guān)系相聯(lián)系，那身份犯必然離不開權(quán)利與義務(wù)，身份犯中的身份是刑法明文規(guī)定的能影響對(duì)犯罪人定罪量刑的個(gè)人因素，這些因素大部分是法律賦予的，只有少部分是自然產(chǎn)生。既然法律對(duì)這些人賦予了“特殊權(quán)利”，而權(quán)利與義務(wù)總是平衡的，我們就要求這些人承擔(dān)多于普通人的義務(wù)。當(dāng)這些人不依法履行自己身份的職責(zé)，濫用法律賦予的權(quán)力時(shí)，其造成的危害相較與普通人來(lái)說(shuō)也要大的多，因此，法律也對(duì)這部分人規(guī)定了更為嚴(yán)格的責(zé)任以及處罰機(jī)制。

(二)正犯的概念

基于罪行法定原則，犯罪的成立需要符合犯罪構(gòu)成要件，正犯就是那些實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的行為人。因此，正犯在犯罪構(gòu)成的過(guò)程中居于主要地位。而共犯只是對(duì)犯罪構(gòu)成起到一個(gè)加成效果，在共同犯罪中每一個(gè)行為人都是犯罪構(gòu)成的分支，他們是一個(gè)抽象的集體，其中的行為人不必須實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的每一個(gè)行為，但我們需要綜合分析這個(gè)抽象集體的行為是否構(gòu)成犯罪，然后反過(guò)來(lái)歸責(zé)于集體中的人。

正犯有三種形態(tài)：直接正犯、間接正犯和共同正犯，直接正犯指行為人親自實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為，能夠主導(dǎo)控制犯罪形成的整個(gè)過(guò)程；間接正犯是行為人雖然并未親自實(shí)施犯罪行為，但能支配、控制犯罪的實(shí)行，通常表現(xiàn)為通過(guò)強(qiáng)制手段、利用他人的錯(cuò)誤和通過(guò)有組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)等達(dá)到控制犯罪的目的；共同正犯的特殊之處在于，行為人通過(guò)分工合作共同支配犯罪，無(wú)需區(qū)分主從，都處于犯罪支配地位。

二、對(duì)身份犯問(wèn)題的提出

在我國(guó)法律體系中，共同犯罪一般可分為正犯和共犯，正犯是在共同犯罪中支配犯罪形成的實(shí)行犯，而共犯在我國(guó)刑法理論中通常指教唆犯和幫助犯。傳統(tǒng)理論中，無(wú)身份者與有身份者可以構(gòu)成身份犯之共同犯罪，但無(wú)身份者與有身份者能否構(gòu)成身份犯之共同正犯一直存有爭(zhēng)議。在共同犯罪中，行為人客觀上共同實(shí)施了犯罪行為，主觀上存在共同犯罪的故意，并因此侵害了法益，但事實(shí)上無(wú)需區(qū)分該危害后果由誰(shuí)導(dǎo)致，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”我們可以把責(zé)任歸責(zé)于每一個(gè)行為人。比如甲乙相約殺害丙，甲乙分別從不同位置向丙開槍射擊，事后查明只有一槍擊中丙并引起丙的死亡，那么甲乙都要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)，均構(gòu)成故意殺人罪既遂。

一個(gè)無(wú)身份者與一個(gè)有身份者共同實(shí)施身份犯罪，可不可以依據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”使無(wú)身份者與有身份者構(gòu)成身份犯之共同正犯，尤其是在無(wú)身份者強(qiáng)制有身份者實(shí)施身份犯罪情況下，無(wú)身份者事實(shí)上處于身份犯的支配地位，此時(shí)該如何正確認(rèn)定無(wú)身份者在整個(gè)犯罪構(gòu)成中的身份。例如，普通人A強(qiáng)制警察B實(shí)施刑訊逼供行為，盡管A在意志上支配了B的行為，但因?yàn)锳不具有警察這一特殊身份，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，A只能成為刑訊逼供罪的教唆犯、或幫助犯，不能成為正犯。A對(duì)刑訊逼供罪的整個(gè)形成過(guò)程具有控制的支配地位，而只能成為此罪的教唆犯或幫助犯，顯然不合理。

三、無(wú)身份者成為身份犯之共同正犯問(wèn)題的探討

(一)理論爭(zhēng)議

從身份的性質(zhì)來(lái)看，身份總是與一定的社會(huì)關(guān)系相聯(lián)系，刑法之所以規(guī)定身份犯，是因?yàn)橹挥行袨槿司邆淞嗽摲N身份才能對(duì)特定的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行損害。但是在共同犯罪的犯罪構(gòu)成中，無(wú)身份者可以利用有身份者實(shí)施身份犯罪行為，通過(guò)有身份者達(dá)到侵犯身份犯客體的目的，從而間接獲得該身份，具備了構(gòu)成身份犯罪的主體資格。

日本《刑法典》第65條規(guī)定：“對(duì)于因身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕處罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常的刑罰”。關(guān)于這的“共犯”是狹義的共犯還是正犯，理論界觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆犯、幫助犯的成立從屬于實(shí)行犯，無(wú)身份的人教唆、幫助有身份的人實(shí)施犯罪行為當(dāng)然屬于身份犯共犯，法律既然又做特別說(shuō)明，所以這里的“共犯”應(yīng)僅指正犯。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆犯、幫助犯屬于共犯無(wú)疑，但也不應(yīng)將其排除在“共犯”概念之外，這只是一條注意規(guī)定，這里的“共犯”應(yīng)包括教唆犯、幫助犯和共同正犯。由此可以看出，不論是真正身份犯罪還是不真正身份犯罪，無(wú)身份者都可構(gòu)成身份犯正犯。

關(guān)于無(wú)身份者能否成為身份犯之共同正犯，我國(guó)刑法理論對(duì)該問(wèn)題的爭(zhēng)議可以歸納為肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折中說(shuō)三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，共同正犯的處罰原理是部分行為全部責(zé)任原則，在真正身份犯場(chǎng)合，既然沒(méi)有身份的人也能在事實(shí)上分擔(dān)部分實(shí)行行為，那么可以要求其承擔(dān)全部責(zé)任，沒(méi)有理由將無(wú)身份者排除在真正身份犯的共同正犯以外。①比如上述日本刑法第65條的規(guī)定。否定說(shuō)認(rèn)為，身份犯中的身份總是與一定的特殊義務(wù)聯(lián)系在一起，法律要求實(shí)行行為必須與主體要件綜合考慮，即使無(wú)身份者形式上實(shí)施了身份犯罪，但他客觀上確實(shí)不具備身份這一特定因素。因此，無(wú)身份者不能構(gòu)成身份犯之正犯。實(shí)行行為的相對(duì)性決定了在定罪中必須注意運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理②，無(wú)身份者雖不能構(gòu)成身份犯之正犯，但可以構(gòu)成身份犯之教唆犯或幫助犯，或單獨(dú)構(gòu)成其它犯罪，有身份者和無(wú)身份者共同犯罪可能出現(xiàn)不同的罪名。折中說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于無(wú)身份者能否構(gòu)成身份犯之共同正犯，應(yīng)分不同情況區(qū)別對(duì)待。如果身份犯罪只能由有身份者實(shí)施，那無(wú)身份者不能構(gòu)成身份犯之共同正犯；反之，如果無(wú)身份者能夠參加身份犯的部分實(shí)行行為，該身份犯罪需要無(wú)身份者的共同實(shí)施，那無(wú)身份者可以構(gòu)成身份犯之共同正犯。

無(wú)身份者不具備身份犯中的“身份”這一特定因素，便沒(méi)有刑法理論上規(guī)定的特殊義務(wù)，就不能成為身份犯的正犯，以此看來(lái)否定說(shuō)有其合理性。但不能否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中無(wú)身份者也可以實(shí)施某些身份犯的部分實(shí)行行為，而如果只將這些人定為為教唆犯、幫助犯與刑法原則難免相悖。因此，我認(rèn)為折中說(shuō)更具合理性，如果無(wú)身份者能夠參與身份犯的部分實(shí)行行為，我們有理由把他認(rèn)定為身份犯共同正犯，而且無(wú)身份者是在利用有身份者的身份，共同行為人就已經(jīng)成為了一個(gè)以身份為連接的有機(jī)整體。因此，認(rèn)定無(wú)身份者構(gòu)成身份犯的共同正犯與刑法基本原則并不沖突。

(二)共同正犯的機(jī)能

正犯與共犯的區(qū)分主要是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用，基于法律的不同評(píng)價(jià)而產(chǎn)生，共同正犯所解決的是共同行為人的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題。正犯是共同犯罪的第一責(zé)任人，是對(duì)犯罪有功能性支配的人，而共犯是輔助正犯實(shí)施犯罪行為，只起到參與作用，屬第二責(zé)任人。因此，對(duì)共同犯罪的法律評(píng)價(jià)主要針對(duì)正犯。

正犯與共犯的關(guān)系已經(jīng)不能僅從實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的犯罪分類來(lái)考量，而是需要綜合考慮行為人在共同犯罪中所起的作用，對(duì)整個(gè)犯罪的影響力和支配力。受德日刑法理論的影響，我們以行為符合犯罪構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定犯罪，在共同犯罪中，行為人分工負(fù)責(zé)，相互配合，部分行為人的行為一旦符合某罪的犯罪構(gòu)成要件，就屬于實(shí)行行為，認(rèn)定為實(shí)行犯，而另一部分人的行為不符合犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)共犯從屬理論認(rèn)定為教唆犯或幫助犯。但是，實(shí)行犯并不一定是正犯，我們也不能因此認(rèn)為行為人的行為不符合犯罪構(gòu)成要件就依據(jù)實(shí)行犯的犯罪規(guī)定認(rèn)定為教唆犯或幫助犯。

德日刑法理論在正犯的界定上，始終強(qiáng)調(diào)理論的統(tǒng)一性、唯一性和抽象性，但無(wú)論如何也不能很好的證明正犯的本質(zhì)。在德國(guó)刑法理論中具有較大影響的是支配理論，該理論認(rèn)為，只有當(dāng)行為人在犯罪目的或犯罪動(dòng)機(jī)上居于支配地位、具備主體資格以及親自實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)的情形中才能成為正犯。這里提到一個(gè)主體資格，對(duì)于身份犯中的身份屬不屬于這個(gè)主體資格值得討論，如果不屬于，那不具有特殊身份之人就不能成為身份犯正犯。如果無(wú)身份者居于共同犯罪的支配地位呢，我認(rèn)為這里的具備主體資格以及親自實(shí)施犯罪只是起到一個(gè)強(qiáng)調(diào)作用，而行為人居于支配地位才是本質(zhì)。因此，如果無(wú)身份者在共同犯罪中居于支配地位，即便不具有特殊身份，也不能否認(rèn)其可以成為身份犯正犯。

四、尋找身份犯的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵

根據(jù)我國(guó)刑法理論的規(guī)定，無(wú)身份者支配有身份者實(shí)施身份犯罪行為不能構(gòu)成身份犯的共同正犯，而只能成為身份犯的教唆犯或幫助犯，或者單獨(dú)成立其它犯罪，身份犯中的身份究竟需要具備何種實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵，才使立法者將無(wú)身份者排除在身份犯正犯領(lǐng)域之外。

(一)義務(wù)犯理論

義務(wù)犯理論的提出者是克勞斯·羅克辛教授，羅克辛教授提出以“義務(wù)犯”代替“身份犯”。義務(wù)犯的主體是在義務(wù)中負(fù)有特別義務(wù)者，這里的“特別義務(wù)”并不是刑法規(guī)范本身所創(chuàng)設(shè)的義務(wù)，刑法規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)存在于任何一種犯罪之中，比如刑法禁止殺人，禁止傷害，如果行為人違反了刑法規(guī)定的這一義務(wù)，就會(huì)構(gòu)成犯罪。從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，刑法是其它部門法的保障法，只有當(dāng)其它部門法不能調(diào)整其應(yīng)當(dāng)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系時(shí)，我們才需要讓刑法來(lái)調(diào)整。因此，義務(wù)犯中的特別義務(wù)應(yīng)該是刑法所保障的其它法領(lǐng)域所規(guī)定的義務(wù)。羅克辛教授認(rèn)為，義務(wù)犯的特殊地位是唯一可以成為正犯的前提條件，如果行為人違反了特別義務(wù)就成立正犯，而不需要考慮其它條件，即使行為人處于犯罪的控制支配地位，也只能成立教唆犯或幫助犯。

有學(xué)者根據(jù)羅克辛教授的這一理論認(rèn)為，無(wú)身份者因?yàn)椴回?fù)有特別義務(wù)，無(wú)論其外在地如何支配了行為事件的因果流程，都不可以成為義務(wù)犯(在這里對(duì)應(yīng)的是身份犯)的核心人物，主張無(wú)身份者可以成為純正身份犯(義務(wù)犯)的正犯是錯(cuò)誤的想法，無(wú)身份者不僅不可以是義務(wù)犯的單獨(dú)正犯，和有義務(wù)者成立義務(wù)犯的共同正犯也是不可能的③。義務(wù)犯理論的發(fā)展后來(lái)受到批評(píng)，就連羅克辛教授后來(lái)也懷疑，是不是所有身份犯的義務(wù)都來(lái)自于刑法規(guī)定以外的特別義務(wù)，羅克辛教授后來(lái)為避免將違反刑法規(guī)定以外的特別義務(wù)作為正犯的標(biāo)準(zhǔn)，而改用“與結(jié)果有關(guān)的違反構(gòu)成要件特別義務(wù)”作為認(rèn)定義務(wù)犯正犯的標(biāo)準(zhǔn)，然而這兩種表達(dá)方式并沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別，都是從違反義務(wù)的角度來(lái)闡釋身份犯正犯，而且前一種觀點(diǎn)是違反刑法規(guī)定以外的特別義務(wù)，后一種是違反構(gòu)成要件特別義務(wù)，究竟是違反刑法以外的義務(wù)還是刑法的特別義務(wù)含混不清，使得義務(wù)犯理論陷入一種模糊狀態(tài)。

(二)法益侵害論

法益侵害論的代表人物是奧本海姆，這種理論將法益與身份聯(lián)系到一起，認(rèn)為法益是為法律所保護(hù)為犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系，身份犯的設(shè)立在于保護(hù)特殊的法益，因此只有這類帶有特殊身份的主體才有侵害刑法規(guī)定的特殊法益的可能性。仔細(xì)思考我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種理論也有其弊端，如果將侵害特殊法益而不是履行特殊義務(wù)作為構(gòu)成身份犯正犯的前提，那么在對(duì)象犯中，侵害同一法益的雙方主體并不都能成立身份犯，比如受賄罪與行賄罪。特殊法益也是法益，雖然無(wú)身份者不能單獨(dú)侵害特殊法益，但無(wú)身份者和有身份者可以共同實(shí)施侵害法益的行為，因此不能將侵害特殊法益作為區(qū)分身份犯與非身份犯的界限。

(三)從犯罪本質(zhì)看身份犯

犯罪的本質(zhì)是法益侵害還是義務(wù)違反是一個(gè)爭(zhēng)論已久的話題，法益侵害說(shuō)以人為基礎(chǔ)，從公民個(gè)人自由出發(fā)，認(rèn)為法律應(yīng)盡可能多的限制國(guó)家權(quán)力，保障公民自由。刑法代表著國(guó)家的權(quán)威，而國(guó)家又是公民集體意志的體現(xiàn)，刑法是我們懲罰犯罪維護(hù)社會(huì)秩序的手段，不是目的，因此，法益侵害說(shuō)主張嚴(yán)格限制刑法的適用，對(duì)沒(méi)有造成法益侵害或嚴(yán)重威脅要保護(hù)的法益的行為不能動(dòng)用刑法。義務(wù)違反說(shuō)認(rèn)為犯罪是違反國(guó)家法律秩序的行為④，義務(wù)違反說(shuō)并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分刑法與道德的界限，社會(huì)道德在一定程度上也起到維護(hù)社會(huì)秩序的作用，按照義務(wù)違反說(shuō)，某種違反道德義務(wù)破壞社會(huì)秩序的行為也可能構(gòu)成犯罪。

法益侵害說(shuō)主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論，對(duì)于一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，以該行為是否造成法益侵害的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為并未侵害或威脅到刑法所要保護(hù)的法益，即使行為人主觀惡性再大，也不能認(rèn)為行為人構(gòu)成犯罪。義務(wù)違反說(shuō)則主張行為無(wú)價(jià)值論，該理論更注重行為人的主觀惡性，是一種從主觀到客觀的判斷。法益是犯罪所侵犯刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，法益既然是一種社會(huì)關(guān)系，而社會(huì)關(guān)系又多種多樣，因此，我們可以將那些為一般人所能侵犯的社會(huì)關(guān)系稱為普通法益。而身份犯，在其作為一般主體的同時(shí)，又加具了“特殊身份”，所以身份犯不僅能侵犯普通法益，還能侵犯為刑法所保護(hù)的特別法益。即身份犯是負(fù)有特定義務(wù)的主體侵犯了特別法益，在這里侵犯了特別法益是必要條件。

身份犯的主體不必須全是有特殊身份的人，無(wú)身份者也可以參與身份犯罪，我們?cè)谶@里強(qiáng)調(diào)的是侵犯了特殊法益，即便在刑法規(guī)定中存有侵犯了特殊法益而不構(gòu)成身份犯，比如行賄罪的犯罪主體，但我們需要明確構(gòu)成身份犯必定侵犯了特殊法益。因此，解釋身份犯的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵需要確定刑法上的支配關(guān)系，支配關(guān)系理解為行為人在犯罪發(fā)生之前對(duì)某一特定生活領(lǐng)域的控制，可以是對(duì)受保護(hù)的法益的控制，也可以是對(duì)特定危險(xiǎn)源的控制，還可以是對(duì)特殊身份關(guān)系的控制，例如徇私枉法罪中司法機(jī)關(guān)工作人員對(duì)司法活動(dòng)的控制，刑訊逼供罪中一般主體對(duì)司法工作人員的控制，這些支配形態(tài)都是行為人在犯罪發(fā)生之前所擁有的現(xiàn)實(shí)支配，只要行為人具有這種現(xiàn)實(shí)的支配形態(tài)，并且侵犯刑法為身份者所規(guī)定的特殊法益，那么就可以認(rèn)定行為人構(gòu)成身份犯正犯。

五、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)找尋身份犯這類犯罪的犯罪本質(zhì)，研究其形成的機(jī)理，我們能夠?qū)ι矸莘高M(jìn)行更為清晰的分類，更好的處理無(wú)身份者和有身份者共同實(shí)施的身份犯罪。在無(wú)身份者強(qiáng)迫有身份者實(shí)施身份犯罪的情形中，無(wú)身份者因?yàn)榍啡狈ǘㄉ矸荻荒軜?gòu)成身份犯正犯，但無(wú)身份者才是犯罪的主要責(zé)任人，給無(wú)身份者定性為身份犯的教唆犯或幫助犯顯然存在不合理之處。所以通過(guò)深入探討身份犯的本質(zhì)，對(duì)于解決立法和司法實(shí)踐中的混合身份共犯的整體定性以及各犯罪人刑事責(zé)任的承擔(dān)，都具有重要的價(jià)值。

[ 注 釋 ]

①黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：302-303.

②張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：441.

③何慶仁.義務(wù)犯研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：211.

④牛忠志.刑法目的新論[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(5).

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.98.

[2]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：302-303.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：441.

[4]何慶仁.義務(wù)犯研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：211.

[5]牛忠志.刑法目的新論[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(5).

劉倚天(1994-)，男，漢族，河北滄州人，華僑大學(xué)，碩士研究生，研究方向：中國(guó)刑法學(xué)、刑事法學(xué)。

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2095-4379-(2017)15-0042-03