論民事習(xí)慣在司法審判中的適用

勞小航

中山大學(xué)新華學(xué)院，廣東 廣州 510275

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論民事習(xí)慣在司法審判中的適用

勞小航

中山大學(xué)新華學(xué)院，廣東 廣州 510275

民事習(xí)慣具有穩(wěn)定性和不成文性，是人們參與民事活動(dòng)的重要規(guī)范，對(duì)于法律規(guī)則具有補(bǔ)充性。我國(guó)《民法總則》確認(rèn)了民事習(xí)慣的法律地位，規(guī)定了適用民事習(xí)慣的基本前提。民事習(xí)慣在司法審判中的適用還存在很多疑難問題，建議在明確民事習(xí)慣法律性質(zhì)、法律地位的基礎(chǔ)上，發(fā)展出一整套民事習(xí)慣的適用規(guī)則。

民事習(xí)慣；司法審判；司法適用

民事習(xí)慣是一類廣泛存在于民事活動(dòng)中的規(guī)范，具有不成文性和獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的特點(diǎn)。一個(gè)優(yōu)秀的立法者，不是為人們生造規(guī)則，而是將既有的習(xí)慣性規(guī)則成文化，即立法者不是“創(chuàng)造”法律，而是“發(fā)現(xiàn)”法律。盡管國(guó)家通過立法活動(dòng)發(fā)現(xiàn)、吸收、改造習(xí)慣規(guī)則，但是依然有大量的習(xí)慣法游離于制定法體系，這些習(xí)慣法對(duì)民事生活產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。司法審判作為國(guó)家解紛機(jī)制，需要重視民事習(xí)慣的解紛功能。我國(guó)1987年《民法通則》中未見有“習(xí)慣”的表述，但是2017年《民法總則》中出現(xiàn)了四處有關(guān)“習(xí)慣”的表述，表明國(guó)家立法在吸收民事習(xí)慣的同時(shí)，還直接確立了民事習(xí)慣的法律淵源地位。根據(jù)2017年《民法總則》的相關(guān)表述，民事習(xí)慣能夠起到確立權(quán)利義務(wù)的作用，對(duì)民事主體的利益產(chǎn)生重要影響。民事審判中究竟如何查明和適用民事習(xí)慣，因《民法總則》的性質(zhì)和功能所限，它不宜直接作出規(guī)定，值得展開進(jìn)一步探討。有鑒于此，本文主要就民事習(xí)慣在司法審判中的適用路徑展開一些初步研究，希望能夠起到拋磚引玉的積極意義。

一、民事習(xí)慣的性質(zhì)和作用

所謂習(xí)慣，是指多數(shù)人對(duì)同一事項(xiàng)，經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間，反復(fù)而為的同一行為。民事習(xí)慣是人們?cè)诿袷禄顒?dòng)中長(zhǎng)期形成并予以遵循的一套規(guī)范體系。民事習(xí)慣有如下特點(diǎn)：一是具有功能性，即民事習(xí)慣規(guī)范民事活動(dòng)，影響民事主體的權(quán)利義務(wù)；二是具有漸進(jìn)性，即民事習(xí)慣不是一夜之間出現(xiàn)的，而是長(zhǎng)期形成的；三是穩(wěn)定性，即民事習(xí)慣不會(huì)隨意變動(dòng)，具有較為穩(wěn)定的性質(zhì)；四是不成文性，即民事習(xí)慣沒有明確的條文予以表述，只是作為一種不成文的行為規(guī)范得以存在；五是非國(guó)家性，即民事習(xí)慣不是以國(guó)家制定法或判例法的形式存在的，但國(guó)家在某些情形下也予以確認(rèn)和認(rèn)可。

民事習(xí)慣的這些特點(diǎn)決定了它在現(xiàn)代國(guó)家法律體系中的地位和作用較為特殊。一方面，民事習(xí)慣數(shù)量眾多，且很多民事習(xí)慣雖然客觀上存在但在糾紛沒有發(fā)生之前，司法審判者并不知曉，因此民事習(xí)慣與制定法不同，存在一定的查明難度；另一方面，民事習(xí)慣對(duì)于民事行為產(chǎn)生調(diào)整作用，其作用甚至不亞于制定法。對(duì)于審判活動(dòng)來說，民事習(xí)慣也能夠提供充分的裁判依據(jù)，使裁判顯得更具公信力和權(quán)威性。當(dāng)然，民事習(xí)慣在司法審判中主要提供一種補(bǔ)充性的作用，但是這種補(bǔ)充性作用卻是不可或缺的，在缺乏明確的制定法層面的裁判規(guī)則時(shí)，民事習(xí)慣的重要性就會(huì)得以充分凸顯，畢竟立法者不可能事無巨細(xì)地用制定法的條文規(guī)定社會(huì)生活的方方面面。可見，民事習(xí)慣之于民事秩序和司法審判均具有積極意義，但是民事習(xí)慣的適用卻是司法審判的一大難題，有待深入探究。

二、我國(guó)立法對(duì)民事習(xí)慣法律地位的確認(rèn)

我國(guó)立法早已經(jīng)注意到了民事習(xí)慣的重要作用。如國(guó)民黨時(shí)期制定的《中華民國(guó)民法典》第1條開門見山地規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”。足見當(dāng)時(shí)的立法者對(duì)民事習(xí)慣的重視程度?！睹穹ㄍ▌t》雖然沒有出現(xiàn)關(guān)于“習(xí)慣”的立法表述，但是存在關(guān)于“國(guó)際慣例”的表述，此外我國(guó)民法學(xué)學(xué)理層面和司法實(shí)踐層面均認(rèn)可民事習(xí)慣的法律淵源地位。2017年《民法總則》中多處出現(xiàn)了“習(xí)慣”的表述，表明立法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了明確賦予民事習(xí)慣法律淵源地位的重要性。2017年《民法總則》第10條規(guī)定“處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”該條規(guī)定總體上確立了民事習(xí)慣的地位，強(qiáng)調(diào)了民事習(xí)慣的可適用性。這種“適用”既包括人們開展民事活動(dòng)可以遵循民事習(xí)慣，也包括司法審判中法院可以適用民事習(xí)慣裁斷案件?！睹穹倓t》第140條第2款、第142條也規(guī)定了確定行為人的意思表示和真實(shí)意思，習(xí)慣可以作為法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、誠(chéng)實(shí)信用原則之外的一項(xiàng)重要依據(jù)。

從《民法通則》到《民法總則》，民事習(xí)慣的法律地位得到了大幅度的提升，這是科學(xué)立法的成果，表明我國(guó)立法者在尊重民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮民事習(xí)慣的規(guī)范作用，以更好地為人們開展民事活動(dòng)提供規(guī)范指引。民事習(xí)慣對(duì)民事活動(dòng)的指引有兩個(gè)層面：一是守法層面，即人們依據(jù)民事習(xí)慣的內(nèi)容開展民事活動(dòng)，民事習(xí)慣成為確定人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)依據(jù)。例如，行業(yè)習(xí)慣、地域性習(xí)慣、民族習(xí)慣等，都可以發(fā)揮上述作用。由于民事習(xí)慣是人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活和實(shí)踐中形成的一套規(guī)則，人們會(huì)對(duì)民事習(xí)慣有一種天然的信賴度，從而能夠減少糾紛，形成良好的民事秩序；二是司法層面。盡管民事習(xí)慣能夠指引人們開展民事行為，但是民事習(xí)慣的不成文性質(zhì)也會(huì)決定人們可能會(huì)對(duì)民事習(xí)慣存在不同的理解，極易引發(fā)新的矛盾充分。這就需要司法者在查明民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁斷。此外，人們?cè)诿袷录m紛發(fā)生后，往往各執(zhí)一詞，一方或雙方可能均主張其行為按照民事習(xí)慣是合法有效的，這也需要司法者在查明民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁斷。

三、民事習(xí)慣在司法審判中的適用難題

盡管《民法總則》確認(rèn)了民事習(xí)慣的法律地位，體現(xiàn)了對(duì)民事習(xí)慣法的重視，但是民事習(xí)慣在法律適用中還存在種種疑問，究竟如何更好地適用民事習(xí)慣，這是擺在司法者面前的一個(gè)難題。民事習(xí)慣在司法審判中的適用難題主要有如下幾點(diǎn)：

一是民事習(xí)慣在司法審判中的地位問題。司法審判中的民事習(xí)慣，究竟應(yīng)作為一項(xiàng)規(guī)范依據(jù)，還是作為一項(xiàng)證據(jù)，現(xiàn)有的立法并未揭示。如果作為規(guī)范依據(jù)，那么裁判者需要根據(jù)民事習(xí)慣確立的權(quán)利義務(wù)對(duì)案件裁斷；如果作為一項(xiàng)證據(jù)，那么民事習(xí)慣僅僅用于查明案件事實(shí)，如證明一方當(dāng)事人的行為是合法有效的。為了避免這一難題，裁判者可能在裁判文書的表述中回避這些問題，僅僅表述為根據(jù)查明的民事習(xí)慣，作出相應(yīng)的裁判。事實(shí)上，民事習(xí)慣在司法審判中的地位問題關(guān)系到民事習(xí)慣法律適用的路徑。鑒于民事習(xí)慣是一項(xiàng)重要的民事法律淵源，且確定民事主體的權(quán)利義務(wù)，因此民事習(xí)慣在司法審判中應(yīng)作為一項(xiàng)規(guī)范依據(jù)。

二是民事習(xí)慣的查明。司法審判中民事習(xí)慣得以適用的前提是查明民事習(xí)慣，即裁判者需要明確知道存在哪些民事習(xí)慣、民事習(xí)慣的內(nèi)容為何。然而，民事習(xí)慣的不成文性質(zhì)決定了民事習(xí)慣的查明存在很大的難度。此外，民事習(xí)慣究竟應(yīng)由裁判者依職權(quán)查明，還是應(yīng)由當(dāng)事人舉證證明，現(xiàn)行立法也沒有予以明確。鑒于民事習(xí)慣在司法審判中應(yīng)作為一種規(guī)范依據(jù)的基本前提，民事習(xí)慣應(yīng)由裁判者依職權(quán)查明，但是為了更好地查明民事習(xí)慣，也應(yīng)允許當(dāng)事人提供相關(guān)材料或證據(jù)，輔助裁判者查明民事習(xí)慣。

三是民事習(xí)慣的適用方式。民事習(xí)慣在司法審判中究竟如何適用，還存在一些疑難和爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，民事習(xí)慣司法審判中的適用主要包括以下四種方式：一是補(bǔ)充法律規(guī)范、二是彌補(bǔ)法律規(guī)范、三是替代適用、四是進(jìn)行利益衡量。補(bǔ)充法律規(guī)范是指現(xiàn)有法律規(guī)范沒有明確規(guī)定的情況下，適用民事習(xí)慣；彌補(bǔ)法律規(guī)范是指現(xiàn)有的法律規(guī)定雖然有所規(guī)定，但是規(guī)定得還不具體，從而適用民事習(xí)慣；替代適用是指民事習(xí)慣完全替代法律規(guī)定優(yōu)先適用；利益衡量是指權(quán)衡利弊，從公平正義、誠(chéng)實(shí)信用等原則出發(fā)，選擇適用法律規(guī)范或民事習(xí)慣。筆者認(rèn)為，民事習(xí)慣在適用中不能替代法律規(guī)范，國(guó)家制定法具有法律適用中法定的優(yōu)先性，而民事習(xí)慣僅僅處于補(bǔ)充地位。按照《民法總則》第10條的規(guī)定，只有在立法沒有明確規(guī)定的前提下，才可以適用民事習(xí)慣。如果立法已經(jīng)有了明確規(guī)定，那么民事習(xí)慣不得適用。

四是民事習(xí)慣和法律原則之間的沖突解決。理論上和實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)“民事習(xí)慣”與“法律原則”之間的適用沖突，即當(dāng)“民事習(xí)慣”和“法律原則”發(fā)生沖突時(shí)，究竟何者應(yīng)優(yōu)先適用。理論上法律原則和民事習(xí)慣一樣，都必須在法律規(guī)則沒有明確規(guī)定的前提下才得以適用。在法律規(guī)則均未明確規(guī)定的前提下，究竟優(yōu)先適用民事習(xí)慣還是法律原則，成了一個(gè)難題。筆者認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先適用民事習(xí)慣，但不得違背公序良俗原則。理由是《民法總則》第10條已經(jīng)規(guī)定了在沒有明確法律規(guī)則的情況下，應(yīng)適用民事習(xí)慣，但是不得違背公序良俗原則。民事習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于公序良俗原則之外的其他法律原則得以適用，如《民法總則》第134條第1款規(guī)定“有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定意思表示的含義”，足見立法者認(rèn)為習(xí)慣在適用順序上應(yīng)優(yōu)先于誠(chéng)實(shí)信用原則。進(jìn)一步延伸理解，公序良俗原則關(guān)系到社會(huì)公共利益和優(yōu)良風(fēng)俗，而誠(chéng)實(shí)信用原則僅僅關(guān)系到民事主體之間的利益，因而也就不難理解公序良俗原則優(yōu)位于民事習(xí)慣，但民事習(xí)慣應(yīng)優(yōu)位于誠(chéng)實(shí)信用原則。

四、民事習(xí)慣在司法審判中的適用路徑

民事習(xí)慣的法律地位得到立法明確確認(rèn)后，應(yīng)在司法實(shí)踐中得以適用。司法實(shí)踐中民事習(xí)慣的適用路徑應(yīng)確定為如下幾點(diǎn)：

首先，民事習(xí)慣只有在法律規(guī)則未能提供裁判依據(jù)的時(shí)候才能適用。雙方當(dāng)事人在司法程序中可以就法律適用問題展開舉證、質(zhì)證和辯論，裁判者也可以根據(jù)職權(quán)就法律適用問題進(jìn)行研究和調(diào)查。裁判者應(yīng)查明案件的適用沒有現(xiàn)成的法律法規(guī)可以適用，以此明確民事習(xí)慣的可適用性。

其次，民事習(xí)慣的查明將耗費(fèi)大量的司法成本，這就需要裁判者允許當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)材料，以證明民事習(xí)慣的存在及其內(nèi)容。盡管民事習(xí)慣在性質(zhì)上不是一項(xiàng)證據(jù)，但是查明民事習(xí)慣過程中所獲得的相關(guān)書證、證人證言以及專家證人的證人證言等卻是民事訴訟中的“證據(jù)”，這些“證據(jù)”用于證明民事習(xí)慣的存在及其內(nèi)容。雙方當(dāng)事人可以就這些“證據(jù)”展開質(zhì)證和辯論。

再次，裁判者根據(jù)民事習(xí)慣進(jìn)行裁判，應(yīng)在裁判理由中進(jìn)行充分表述，而不宜過分愛惜筆墨或一筆帶過，否則在缺乏法律規(guī)則的前提下，如果不就裁判依據(jù)進(jìn)行充分的揭示，那么裁判結(jié)果將會(huì)缺乏公信力，難以使雙方當(dāng)事人和社會(huì)公眾產(chǎn)生信賴。

最后，民事習(xí)慣的不明確性、不成文性，也會(huì)導(dǎo)致相關(guān)案件中的裁判者掌握較大的自由裁量權(quán)，極易產(chǎn)生司法腐敗問題。對(duì)于可能適用民事習(xí)慣的案件，裁判者應(yīng)予充分的注意，應(yīng)堅(jiān)持審判公開原則，保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，接受法律監(jiān)督和公眾監(jiān)督。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)也可以公布相關(guān)指導(dǎo)性案例，用于指引民事習(xí)慣的司法適用。

總之，民事習(xí)慣的法律地位在得到立法明確確認(rèn)后，如何更好地在司法審判中適用民事習(xí)慣即成為一個(gè)重要問題。建議在明確民事習(xí)慣法律性質(zhì)和法律作用的基礎(chǔ)上，確立民事習(xí)慣法律適用的具體規(guī)則，或遴選指導(dǎo)性案例，以更好地在司法實(shí)踐中適用民事習(xí)慣。

[1]戴雙喜.論民事習(xí)慣與民法方法——以<日本民法典>的制定經(jīng)驗(yàn)為例[J].政法論叢，2013(4).

[2]王洪平，房紹坤.民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化——民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007(1).

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2095-4379-(2017)18-0137-02

勞小航(1997-)，女，漢族，中山大學(xué)新華學(xué)院，法學(xué)專業(yè)學(xué)生。