淺議獨(dú)立董事獨(dú)立性及其完善

馬聰慧

（133002 延邊大學(xué) 吉林 延吉）

淺議獨(dú)立董事獨(dú)立性及其完善

馬聰慧

（133002 延邊大學(xué) 吉林 延吉）

我國上市公司的獨(dú)立董事制度在完善企業(yè)法人治理，保護(hù)小股東利益上發(fā)揮著重要作用。但是，獨(dú)立董事制度規(guī)定過于抽象，適用性不強(qiáng)，對出現(xiàn)問題時(shí)作用不大，少數(shù)董事甚至被稱為“花瓶董事”“掛名董事”，因此需要激勵制度來調(diào)動積極性，同時(shí)需完善董事的責(zé)任制度。此外，中國公司“二元制”也要求必須將獨(dú)立董事進(jìn)行完善，在完善過程中，其監(jiān)督職能和監(jiān)事會的職能會存在一定的重合，這就要求獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的協(xié)調(diào)，避免重復(fù)監(jiān)督或是監(jiān)督空白。因此，有必要對公司獨(dú)立董事的具體適用及如何完善進(jìn)行討論。

獨(dú)立董事制度；獨(dú)立性；制度完善

一、中國的獨(dú)立董事

2005年修改的《公司法》將獨(dú)立董事以法律形式確立下來。但是，在現(xiàn)實(shí)的實(shí)施過程中存在著很大的問題，一方面在獨(dú)立性方面存在嚴(yán)重問題。上市公司控股股東、實(shí)際控制人利用獨(dú)立董事，獨(dú)立董事實(shí)際上成為控股股東或者實(shí)際控制人的工具。我國規(guī)定上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事，且不能少于董事會成員的1/3。

二、我國獨(dú)立董事制度獨(dú)立性

獨(dú)立董事制度從其設(shè)立目的上來看，是被寄予很大“獨(dú)立性”希望的。然而，現(xiàn)今我國獨(dú)立董事的獨(dú)立性卻不容樂觀。首先，在我國，獨(dú)立董事人員選舉是由董事會或監(jiān)事會提名來表決產(chǎn)生。而目前我國上市公司存在著非常嚴(yán)重的“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，持股股東雖然數(shù)量眾多，不參與公司管理事務(wù)，由此導(dǎo)致股東大會流于形式，普通股控股股東通常以壓倒性優(yōu)勢而取得股東大會的控制權(quán)。站在大股東立場上的董事會來提名獨(dú)立董事，再由股東大會或董事會集體表決確定獨(dú)立董事。于此產(chǎn)生的獨(dú)立董事難免會有所顧忌，不敢輕易反駁董事會的日常決議，獨(dú)立性難以保障。

獨(dú)立性是獨(dú)立董事和獨(dú)立董事制度的靈魂。獨(dú)立董事的獨(dú)立主要體現(xiàn)在三方面：①獨(dú)立于經(jīng)營者；②獨(dú)立與大股東；③獨(dú)立于公司。這就意味著擔(dān)任獨(dú)立董事的人不能受雇于公司，也不能通過持有公司股份成為公司股東，還不能與公司的股東或與公司控制股東、大股東有密切私人關(guān)系。

此外，獨(dú)立董事獨(dú)立性判斷標(biāo)準(zhǔn)通常是從外界進(jìn)行的，不能很好根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。所以，筆者認(rèn)為獨(dú)立性的判斷應(yīng)由立法機(jī)關(guān)立法進(jìn)行最低規(guī)制后，由公司內(nèi)部的股東、監(jiān)事等共同決定具體情況，再由監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督。只有內(nèi)外同時(shí)起作用，才能真正推動獨(dú)立董事獨(dú)立性的完善。

三、獨(dú)立董事責(zé)任

《指導(dǎo)意見》對獨(dú)立董事的責(zé)任沒有規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事往往淪為“花瓶”董事、“人情”董事、“榮譽(yù)”董事，一個(gè)很重要的原因就是他們?nèi)狈赡艹袚?dān)的法律責(zé)任的預(yù)期。

（1）獨(dú)立董事需要承擔(dān)法律責(zé)任。加快完善的法律責(zé)任制度建設(shè)。我國《公司法》、《證券法》等法律中詳細(xì)規(guī)定了公司一般董事應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，獨(dú)立董事也屬于公司董事，所以應(yīng)當(dāng)適用。與公司的其他董事相同獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任還包括公司章程、合同約定等。其責(zé)任承擔(dān)形式包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。

（2）明確獨(dú)立董事的責(zé)任限制。獨(dú)立董事一般不是公司的內(nèi)部人員，不了解公司運(yùn)行中會產(chǎn)生的問題和情況，同時(shí)獨(dú)立董事多為兼任，不能全身心投入?，F(xiàn)實(shí)生活中有很多的獨(dú)立董事都是在什么都沒做的情況下就受到了懲罰，這顯然是不公平的。在這種情況下我們可以通過以下方法來規(guī)制。第一，首先在公司章程中限制獨(dú)立董事的責(zé)任。第二，法院在實(shí)際審理案件時(shí)可以根據(jù)公平原則減輕、免除獨(dú)立董事的責(zé)任。第三、獨(dú)立董事在承擔(dān)責(zé)任后可以向公司要求賠償。

（3）還應(yīng)完善獨(dú)立董事辭職制度。一般說來，做為獨(dú)立董事的人員還有其他的本職工作，并不會為其帶來巨大的工作壓力和工作負(fù)擔(dān)，因而獨(dú)立董事通常不會輕易選擇辭職。而主動提前辭職的行為更可能是因?yàn)樗麄冾A(yù)見到公司存在較大風(fēng)險(xiǎn)但無力改變現(xiàn)狀，繼續(xù)任職又很可能會使自己受到牽連。在面對公司治理缺陷時(shí)往往會礙于情面，選擇緘默不語，其監(jiān)督約束的實(shí)際效力大大減弱。

四、我國獨(dú)立董事機(jī)制完善

美國的獨(dú)立董事的存在主要是為了彌補(bǔ)“一元制”的監(jiān)督力度不足。我國上市公司采用“二元制”公司治理模式。從表面上看，“二元制”治理模式克服了“一元制”模式內(nèi)部監(jiān)督不力的機(jī)構(gòu)缺陷。但是，實(shí)際情況是監(jiān)事會的監(jiān)督力度不夠，往往起不到真正的監(jiān)督作用，而且，如果董事會或者經(jīng)營層不配合監(jiān)事會的監(jiān)督，則監(jiān)事會不能及時(shí)地起到監(jiān)督作用。這就需要我們充分發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督作用了。但是，在獨(dú)立董事設(shè)置后，雙方的監(jiān)督權(quán)就又會存在相似之處，就會產(chǎn)生新的問題，這就要求我們要獨(dú)立董事本土化。

而且，我國的獨(dú)立董事的存在不僅是監(jiān)督，同時(shí)也是為了維護(hù)小股東等處于弱勢的股東的權(quán)益。這需要我們結(jié)合自身的情況制定法律來實(shí)現(xiàn)。

為解決上訴問題，我們應(yīng)界定獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會制度的不同性質(zhì)與功能。具體為：①建立分別監(jiān)督制度。獨(dú)立董事是董事會內(nèi)部的監(jiān)督，主要為事前監(jiān)督，決策過程監(jiān)督，事后監(jiān)督；監(jiān)事會是獨(dú)立于董事會的監(jiān)督，為經(jīng)常性監(jiān)督，外部監(jiān)督，事后監(jiān)督。②監(jiān)督事項(xiàng)不同。獨(dú)立董事主要為公司發(fā)展戰(zhàn)略，資本運(yùn)作等；監(jiān)事會則主要為公司財(cái)務(wù)，經(jīng)營行為是否合法等。③雙方協(xié)商合作，雙方可以通過召開會議等方式來具體確定某一方面或者某一件事的監(jiān)督權(quán)的行使者。

五、總結(jié)

我國的獨(dú)立董事制度尚處于發(fā)展階段，存在著多處不完善的地方，可以通過國內(nèi)立法等方式來進(jìn)行彌補(bǔ)。在借鑒別國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身情況進(jìn)行改造。我國的獨(dú)立董事制度需要加強(qiáng)獨(dú)立性，有效性，將獨(dú)立董事制度落到實(shí)處。在實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事制度本土化同時(shí)建立完善的激勵制度，激發(fā)獨(dú)立董事的積極性，為公司發(fā)展做出更大貢獻(xiàn)。

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馬聰慧（1996～），女，漢族，河南許昌人，延邊大學(xué)法學(xué)院2014級本科生。