論犯罪構(gòu)成對證明責(zé)任分配的影響
——兼論我國犯罪構(gòu)成的完善

徐桂蕊

（266400 山東省青島市黃島區(qū)法律援助中心 山東 青島）

論犯罪構(gòu)成對證明責(zé)任分配的影響
——兼論我國犯罪構(gòu)成的完善

徐桂蕊

（266400 山東省青島市黃島區(qū)法律援助中心 山東 青島）

由于推定具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的功能，因此，自犯罪構(gòu)成推定功能產(chǎn)生之后，部分要件的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告人。這就意味著被告人一旦證明不能，就要承擔(dān)敗訴風(fēng)險，這顯然與無罪推定原則相悖。為了解決這一矛盾，證明責(zé)任開始分化為提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任。其中，推定轉(zhuǎn)移給被告人的僅僅是提供證據(jù)責(zé)任，而并不轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。我國犯罪構(gòu)成由積極要件構(gòu)成，缺乏消極要件，從而造成推定機(jī)能喪失。為此，需要將違法性要件納入犯罪構(gòu)成，以恢復(fù)其對證明責(zé)任的分配功能。

推定；犯罪構(gòu)成；證明責(zé)任

現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件更多的作為刑法的實體法范疇進(jìn)行研究，但犯罪構(gòu)成一詞的明確提出是在中世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時只有刑事訴訟的意義，犯罪構(gòu)成要件與程序法意義上的證明責(zé)任密切相關(guān)，二者存在者緊密的邏輯聯(lián)系。

一、我國犯罪構(gòu)成四要件理論與證明責(zé)任的雙層涵義

（一）我國犯罪構(gòu)成四要件理論

現(xiàn)在犯罪構(gòu)成的通說為四要件說，即犯罪構(gòu)成要件分為四個方面：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。根據(jù)罪刑法定原則，一個行為是否構(gòu)成犯罪只能以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，從理論上講，四要件分別包含的具體內(nèi)容都屬于證明對象的范圍之內(nèi)。所以要判決一個人為有罪，就必須滿足犯罪構(gòu)成的四個要件，并且達(dá)到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。而我國對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是籠統(tǒng)模糊的：“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”。四要件的構(gòu)成理論在創(chuàng)立之初是理想化的，但是它對刑事審判中的證明責(zé)任分配作用卻很有限。

（二）證明責(zé)任的雙層涵義——說服責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任

19世紀(jì)以前，證據(jù)法學(xué)的中心在英國，當(dāng)時的證明責(zé)任概念是籠統(tǒng)的，不存在證明責(zé)任分層的思想。人類進(jìn)入20世紀(jì)以后，證據(jù)法學(xué)的中心從英國轉(zhuǎn)移到美國，證明責(zé)任分層理論開始產(chǎn)生并成為通說。英美法系的學(xué)者們普遍認(rèn)為證明責(zé)任是一個總概念，其中包含“說服責(zé)任”及“提供證據(jù)的責(zé)任”。①其中，“說服責(zé)任”是指當(dāng)事人交付陪審團(tuán)進(jìn)行事實認(rèn)定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點事實真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟上的不利益；②而“提供證據(jù)的責(zé)任”是指凡主張某種事實的人，對該事實負(fù)有提供證據(jù)，以使本案的爭點事實交付陪審團(tuán)認(rèn)定的行為責(zé)任。從證明責(zé)任的雙重涵義中，可以看出說服責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任在責(zé)任的承擔(dān)人、證明程度的標(biāo)準(zhǔn)乃至法律后果都是不同的。對于英美證據(jù)法中證明責(zé)任的多層學(xué)說，我國學(xué)者王以真教授指出:總體看來是科學(xué)的。(因為)它基本反映了審判實踐中各方當(dāng)事人在不同情形下承擔(dān)的證明責(zé)任，不僅有利于證明責(zé)任的理論研究，而且有利于指導(dǎo)訴訟實踐。

二、犯罪構(gòu)成推定機(jī)能對證明責(zé)任分配的影響

（一）犯罪構(gòu)成的推定的效力在于轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任

犯罪構(gòu)成要件對證明責(zé)任分配的作用是通過犯罪構(gòu)成要件體系的推定機(jī)能實現(xiàn)的。需要探討的問題是犯罪構(gòu)成要件體系作用于證明責(zé)任的推定機(jī)能，到底把什么推了過去？目前學(xué)界大體有四種觀點：①推定轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任；②推定轉(zhuǎn)移說服責(zé)任；③推定導(dǎo)致證明責(zé)任的倒置；④推定導(dǎo)致被告方要承擔(dān)抗辯責(zé)任。筆者認(rèn)為，推定的效力在于轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任。在證明責(zé)任分層思想產(chǎn)生之前，推定對證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移是整體意義上的，并不注意區(qū)分提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任。由于對證明責(zé)任不作區(qū)分，因此，推定不僅轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任，同時也可以轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。由于說服責(zé)任是與敗訴風(fēng)險聯(lián)系在一起的，這實際上是將證明責(zé)任的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到被告身上，從而與無罪推定原則相悖。為了克服與無罪推定之間的矛盾，隨著證明責(zé)任涵義的分化，推定的效力也發(fā)生了改變，其不再轉(zhuǎn)移說服責(zé)任，而僅僅轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任。

（二）犯罪構(gòu)成的推定機(jī)能對控辯雙方證明責(zé)任的分配

在刑事訴訟中，犯罪構(gòu)成體系各要件之間存在推定關(guān)系，其中犯罪構(gòu)成的積極要件屬于推定關(guān)系的基礎(chǔ)事實，而犯罪構(gòu)成的消極要件屬于推定事實。控方必須對犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)事實承擔(dān)證明責(zé)任，這是證明責(zé)任理論中“誰主張，誰舉證”的古老法則在刑事訴訟中的直接體現(xiàn)。控方在對基礎(chǔ)事實進(jìn)行證明之后，就沒有必要對推定事實予以證明。由于推定屬于一種較高的蓋然性，因此具有可反駁性。被告人可以通過主張具有違法阻卻或責(zé)任阻卻事由來推翻對自己不利的推定。當(dāng)然被告人在行使主張權(quán)利時需要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

三、我國犯罪構(gòu)成要件體系之改革

（一）我國犯罪構(gòu)成體系的缺陷

1.我國犯罪構(gòu)成體系缺乏違法性要件

我國學(xué)者認(rèn)為，“行為符合犯罪構(gòu)成本身就表現(xiàn)出了該行為的刑事違法性”。③因此，“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這兩個問題作詳細(xì)的研究。”④此外，我國學(xué)者還認(rèn)為，“犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是積極要件，而不應(yīng)當(dāng)包括消極要件。因此，不構(gòu)成犯罪的情形作為構(gòu)成犯罪的例外，不應(yīng)在犯罪構(gòu)成體系中考慮?！雹菡窃谏鲜鲇^念的指導(dǎo)下，作為否定性要件存在的違法性被排除出犯罪構(gòu)成之外。

2.犯罪構(gòu)成的缺陷造成刑事證明責(zé)任分配的混亂

我國犯罪構(gòu)成體系違法性要件以及推定效力的缺失給我國刑事訴訟證明責(zé)任分配實踐帶來了危害。比如，違法性要件的缺失造成死刑案件中控方證明責(zé)任過低。聯(lián)合國1984年批準(zhǔn)的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》認(rèn)為“只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑。”排除一切可能性，極大的加大了控方的證明責(zé)任，要求控方在對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行證明之后，還必須直接排除阻卻違法事由與阻卻責(zé)任事由的存在，而不能通過構(gòu)成要件的推定機(jī)能完成。這是因為，構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性之間只是一種推定關(guān)系，行為具有構(gòu)成要件盡管可以合理地推定也具備了違法性和有責(zé)性。但是，這種推定關(guān)系畢竟不同于必然關(guān)系，某一行為符合構(gòu)成要件進(jìn)而推定違法、有責(zé)，在證明標(biāo)準(zhǔn)上只是達(dá)到了“排除合理懷疑”的程度，而并沒有達(dá)到“排除一切可能性”的程度，因而不足以維護(hù)被告人的生命權(quán)益。而在我國，由于排除犯罪成立的違法性要件被置于犯罪構(gòu)成之外，因此，控方在對犯罪構(gòu)成進(jìn)行證明之后并沒有排除阻卻違法事由的存在?？梢?，我國犯罪構(gòu)成體系違法性要件的缺失顯然降低了控方在死刑案件中的證明責(zé)任，從而不利于保障被告人的生命權(quán)益。

（二）完善我國犯罪構(gòu)成體系

1.將違法性要件納入犯罪構(gòu)成體系

張明楷教授認(rèn)為，“或許可以認(rèn)為，如同將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中研究一樣，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進(jìn)行研究，倒是合適的?！雹薰P者贊同這種思路，認(rèn)為將違法性要件納入犯罪客觀方面，可以恢復(fù)犯罪構(gòu)成作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的唯一性，從而避免理論與實踐中的尷尬:即違法性要件的缺失使得作為定罪唯一標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成卻無法對那些形式上符合犯罪構(gòu)成，但實質(zhì)上沒有社會危害性或社會危害性顯著輕微的行為做出正確評價，因而不得不在犯罪構(gòu)成之外尋求正當(dāng)化根據(jù)，以便將此類行為排除出犯罪行為之列。

2.對各要件重新排列組合，實現(xiàn)層次性

將違法性要件納入犯罪客觀要件之后，犯罪主體、犯罪主觀和客觀要件中實際上都包含了肯定犯罪成立的要素和犯罪阻卻要素?；谶@種認(rèn)識，筆者主張將犯罪主體、犯罪主觀和客觀要件中肯定犯罪成立的要素和犯罪客體要件組合在一起，作為犯罪構(gòu)成的積極要件;而將犯罪主體、犯罪主觀和客觀要件中犯罪阻卻要素組合在一起，作為犯罪構(gòu)成的消極要件。犯罪阻卻事由具體包括精神失常、無意識、不可抗力、意外事件、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。至此，我國的犯罪構(gòu)成體系分為犯罪構(gòu)成的積極要件和消極要件兩個層次。犯罪構(gòu)成實現(xiàn)了層次性，也就恢復(fù)了其自身的推定功能，從而能夠為刑事訴訟中證明責(zé)任的分配提供理論上的指導(dǎo)。具體說來，對于犯罪構(gòu)成的積極要件事實，應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)完全的證明責(zé)任，并且必須達(dá)到“排除合理懷疑”或者“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。對于犯罪構(gòu)成的消極要件事實，被告人須對犯罪阻卻事由承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任，即被告人須提出主張并加以證明，使法官產(chǎn)生合理懷疑。而一旦法官產(chǎn)生合理懷疑，控方亦須對犯罪構(gòu)成的消極要件事實承擔(dān)最終的結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

注釋：

①英美法系證明責(zé)任分層思想影響了大陸法系對證明責(zé)任的理解。在大陸法系，證明責(zé)任被分為客觀的證明責(zé)任和主觀的證明責(zé)任，大體上相當(dāng)于英美法系的“說服責(zé)任”及“提供證據(jù)的責(zé)任”.

②陳剛.《證明責(zé)任法研究》，中國人大學(xué)出版社，2000年版，第152頁.

③馬克昌.《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第89頁.

④[蘇]特拉伊寧.《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，中國人民大學(xué)出版社，1958年版，第115頁.

⑤王明輝，劉良.《正當(dāng)性行為與犯罪構(gòu)成體系關(guān)系論》，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會2002年年會論文匯集.

⑥張明楷.《刑法學(xué)》，.法律出版社，2003年版，第94頁.

[1]馬克昌.《.犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版.

[2]黃永.《刑事證明責(zé)任分配研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2006年版。

[3]葉自強(qiáng).《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社，2005.年版。

[4]劉春善.《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社，2000年版。在的主觀上持希望或放任的故意，與危險駕駛罪主觀上要求相同。其次，在行為方式上。危險駕駛罪規(guī)定的醉駕和追逐競駛兩種行為帶來的危害性同毒駕相比，毒駕對更為嚴(yán)重一些。第三，在是否要求出現(xiàn)危害結(jié)果上。危險駕駛罪是行為犯、情節(jié)犯，醉駕或追逐競駛的行為且情節(jié)要求惡劣即可，不要求造成實際的危害結(jié)果;同樣，吸毒是一種違法的行為，本身就是惡劣當(dāng)中的一個情節(jié)，帶來的危害性不亞于醉駕或追逐兌駛。因此危險駕駛罪應(yīng)包含“毒駕”范疇。

陳金達(dá)（1977.8～），男，浙江省溫州市人，單位：浙江省龍灣區(qū)人民法院，職稱：法警，學(xué)歷：大學(xué)?？啤Ｖ饕獜氖路晌臅瓦_(dá)工作。