論回避制度之現(xiàn)狀問題

張辰熙

（6111130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

論回避制度之現(xiàn)狀問題

張辰熙

（6111130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

回避制度作為民事訴訟法中的重要制度之一，其不僅是人民法院審理案件的基本制度，也是當(dāng)事人可以利用的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。近年來，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步發(fā)展，回避制度開始起到一定的重要作用，與此同時(shí)卻也暴露出現(xiàn)行回避制度規(guī)范的不嚴(yán)謹(jǐn)性與相應(yīng)法律責(zé)任的明確缺失問題。顯然，看清與明晰回避制度的優(yōu)勢(shì)與短板，已經(jīng)逐漸成為法律人需要重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容之一。

回避制度；司法；民事訴訟法

首先，談到民事訴訟法中的回避制度問題，就應(yīng)當(dāng)從何為“回避”一詞談起?；乇?，是指承辦案件的審判人員和其他人員遇有法律規(guī)定的情形時(shí)退出對(duì)本案的審理的制度?；乇苁侨嗣穹ㄔ簩徖戆讣幕局贫?，申請(qǐng)回避也是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。近些年來，隨著制度的不斷地發(fā)展完善，無論是社會(huì)熱議的持續(xù)或是司法改革的推進(jìn)，使得在剖析回避制度的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)深刻認(rèn)識(shí)其舉足輕重的地位?？辞宄拈L處優(yōu)勢(shì)，也瞧見和分析它的短板和爭(zhēng)議端。

基于對(duì)于回避制度的深入分析，第一步，追根溯源，筆者將回避制度分為四個(gè)部分來進(jìn)行整理，進(jìn)而形成關(guān)于民事訴訟法的回避制度體系。

一、回避制度現(xiàn)狀體系

1.回避主體

根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對(duì)象包括審判人員和其他人員。對(duì)于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級(jí)人民法院院長、副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗(yàn)人員。

2.回避方式和程序

《民事訴訟法》第5條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請(qǐng)他們回避。其中包含自行回避與申請(qǐng)回避。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)主動(dòng)退出該案件的審判及其他相關(guān)工作；申請(qǐng)回避則是僅屬于當(dāng)事人及其法定代表人的權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件開始審理時(shí)提出回避申請(qǐng)，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請(qǐng)人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。

3.回避事由

《民事訴訟法》第5條規(guī)定了三種情況可作為回避事由:一是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關(guān)系；三是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響對(duì)案件的公正審理的。

4.回避的法律后果

被申請(qǐng)回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請(qǐng)的當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議期間被申請(qǐng)回避的人員不停止參與該案的工作。

二、回避制度之問題

針對(duì)上述的概念以及法律相關(guān)規(guī)定，筆者一共在以下幾個(gè)方面提出疑惑：

1.緊急措施

關(guān)于“緊急措施”的范圍，法律上缺乏明確的定義，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，主要是指證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全。另外，回避可能導(dǎo)致的一個(gè)問題，即是法院作出了相應(yīng)的回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關(guān)工作是否有效。對(duì)此，法律并無明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，由審判長或更換后的審判長對(duì)該回避人員所作的訴訟行為進(jìn)行審查，相應(yīng)的違反法定程序的行為應(yīng)被認(rèn)定為無效，其中，不包含鑒定行為，鑒定行為應(yīng)認(rèn)定為一概無效。

2.模糊詞匯

《民事訴訟法》中并未對(duì)“利害關(guān)系”、“其他關(guān)系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規(guī)定。一般認(rèn)為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，涉及相關(guān)人員的利益；“其他關(guān)系”是指在前兩種情形之外的某種關(guān)系，諸如老上級(jí)、老部下、老同事、老同學(xué)、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對(duì)案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、訴訟代理人的；審判人員在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的；同時(shí)還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。

3.法律責(zé)任

同時(shí)，關(guān)于違反回避制度的法律責(zé)任，《民事訴訟法》并沒有對(duì)違反回避制度的法律后果及法律責(zé)任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內(nèi)容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！薄皩徟薪M織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”。由此可見，應(yīng)當(dāng)回避而未回避的案件由于程序的不合法，其效力也是存在瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實(shí)體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。所幸在《若干規(guī)定》第6條被糾正過來，其對(duì)違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。即便如此，綜合論文觀點(diǎn)，筆者可以得出一個(gè)結(jié)論，即該種現(xiàn)狀反映出我國司法理念存在對(duì)實(shí)體與程序的偏頗問題，可以說是重實(shí)體、輕程序無疑。

4.審判人員

而對(duì)比新舊《民事訴訟法》中有關(guān)回避的相關(guān)規(guī)定，新《民事訴訟法》增添了審判人員回避的情形。這一項(xiàng)的增加顯然是基于現(xiàn)代現(xiàn)存的一些司法問題與現(xiàn)象，例如審判人員有私下會(huì)見本案一方當(dāng)事人的訴訟代理人，或者是向訴訟代理人借款，借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者索取、接受訴訟代理人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的等情形等等的問題。與舊《民事訴訟法》相比，增加訴訟代理人和審判人員等之間有關(guān)系可以申請(qǐng)回避的規(guī)定，無疑是踐行履行司法公正的良策。目前，隨著法學(xué)教育的不斷發(fā)展，越來越多的高學(xué)歷人才選擇進(jìn)入司法機(jī)關(guān)隊(duì)伍或律師隊(duì)伍，在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)法官與訴訟代理人是同學(xué)或師生關(guān)系，就可能出現(xiàn)對(duì)案件審理的不良影響。而通過此次修改民訴法，特地將審判人員與訴訟代理人之間的關(guān)系加入到回避的情形中，同時(shí)將審判人員違規(guī)請(qǐng)吃、違規(guī)會(huì)見等情況作為回避的一個(gè)理由，對(duì)于規(guī)范法官和訴訟代理人的行為，具有積極影響。

三、回避出臺(tái)規(guī)定之問題

1.出臺(tái)規(guī)定內(nèi)容

另外，除了民事訴訟法本次的修改問題之外，關(guān)于《最高人民法院關(guān)于對(duì)配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位法官實(shí)行任職回避的規(guī)定（試行）》我們可以看出，這一制度的出臺(tái)，積極回應(yīng)對(duì)司法廉潔的關(guān)切，有利于維護(hù)司法公正和司法廉潔，提升法院形象和司法公信力。法官與律師都是維護(hù)社會(huì)公平正義的重要力量，由于在訴訟活動(dòng)中的職責(zé)分工不同，二者之間必須保持適當(dāng)?shù)木嚯x，形成相互獨(dú)立、相互尊重、相互合作、相互監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系，從而共同推動(dòng)司法公正。但在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，卻有極個(gè)別法官利用其配偶子女從事律師職業(yè)的便利條件，相互勾結(jié)謀取不正當(dāng)利益，嚴(yán)重?fù)p害了案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)也嚴(yán)重?fù)p害了司法的公正性和公信力。其中，在該項(xiàng)政策出臺(tái)之前，在各地地方就有過類似的回避制度的習(xí)慣或規(guī)定，這對(duì)于鏟除滋生腐敗的土壤、防范司法不廉、維護(hù)司法公正具有十分重要的意義。因此，此次任職回避制度的正式建立，是對(duì)司法回避制度的完善和補(bǔ)充，不僅有利于引導(dǎo)法院領(lǐng)導(dǎo)干部和辦案法官增強(qiáng)廉潔自律意識(shí)，有利于從源頭上減少人人情關(guān)系案件的發(fā)生。而此規(guī)定一經(jīng)出臺(tái)，爭(zhēng)議也隨之產(chǎn)生，在有效防止遏制司法腐敗問題的同時(shí)，許多人或許會(huì)從“人權(quán)”角度切入，來批判該項(xiàng)制度似乎有些“不近人情”，對(duì)有關(guān)司法從業(yè)者及其近親屬的人身上造成一定程度上的限制。

2.相關(guān)問題

關(guān)于這一問題，首先，作為司法從業(yè)者，需要也是必須要遵循著一定的道德考量和相關(guān)法律法規(guī)的制約，因?yàn)槁殬I(yè)特點(diǎn)和社會(huì)法律尺度的需要。作為一個(gè)社會(huì)普世價(jià)值和法律裁判者，為了在一定程度上捍衛(wèi)司法公正公平，犧牲往往難以避免。當(dāng)然現(xiàn)實(shí)情況比較盡如人意，在很多法官看來，對(duì)法官嚴(yán)格要求是應(yīng)該的，但如果會(huì)波及到愛人或子女的職業(yè)，顯得有些太嚴(yán)苛了。而且，當(dāng)事人有申請(qǐng)回避的權(quán)利，法官一般也都會(huì)注意，法官審理的案件中，一方代理人是自己直系親屬的狀況很罕見。對(duì)于回避制度剝奪了法官及親屬擇業(yè)權(quán)的質(zhì)疑，社會(huì)調(diào)查顯示的意見表明，法官行業(yè)是比較特殊的職業(yè)，需要“耐得住寂寞”，為了保證法律的公正和社會(huì)的正義，法官們需要作出一定的犧牲，就像公眾人物要喪失一定隱私權(quán)一樣。而這種一定程度上為了捍衛(wèi)司法公正和社會(huì)正義而作出的犧牲顯然有利于法官系統(tǒng)內(nèi)部的檢查和監(jiān)督，使得對(duì)審理案件的主體法官的要求上更加審慎。因此筆者認(rèn)為，該項(xiàng)制度以《中華人民共和國公務(wù)員法》、《中華人民共和國法官法》和《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》及中央關(guān)于防止利益沖突的一系列規(guī)定作為依據(jù)，在一定程度上有效的保護(hù)和完善了司法實(shí)踐的公平和社會(huì)的正義，總體上對(duì)于社會(huì)的良好發(fā)展起到了助力的作用，值得進(jìn)一步的實(shí)踐和發(fā)展完善。

四、總結(jié)

綜上所述，回避制度作為一項(xiàng)司法程序中的基本制度，其作用不可小覷，其內(nèi)容更應(yīng)不斷完善，在現(xiàn)階段《民事訴訟法》的基礎(chǔ)上通過相關(guān)司法解釋進(jìn)行規(guī)范與補(bǔ)充，因?yàn)樵V訟程序的設(shè)立就是為了盡可能保證裁判結(jié)果的公平，而想要實(shí)現(xiàn)公平公正，就要在當(dāng)事人的角度多思考問題，讓其深切的感受到程序的正義與公平。只有實(shí)現(xiàn)了一定程度上的程序正義，才會(huì)對(duì)審判的結(jié)果起到正面的積極的影響，從本質(zhì)上來說，程序正義并不比結(jié)果正義來的虛幻，來的輕易。

通過對(duì)我國民事訴訟中回避制度的研究，筆者發(fā)現(xiàn)了其中的一些亮點(diǎn)與缺陷，并在借鑒了國外相關(guān)立法和我國法學(xué)界相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，立足于我國國情，針對(duì)問題提出了一些觀點(diǎn)。并希望在未來的司法實(shí)踐當(dāng)中，回避制度能夠被進(jìn)一步的充實(shí)和完善，并得到良好的發(fā)展，凈化和整合我國的司法土壤環(huán)境，使得依法治國邁上一個(gè)新的臺(tái)階，和諧社會(huì)得到更好的實(shí)踐與弘揚(yáng)。

[1]趙鋼.回避制度之改良與保全機(jī)制之完善——以《民事訴訟法》修改為背景的思考[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2012，（06）：159-162.

[2]肖琳.論民事訴訟法的回避制度[J].法制博覽（中旬刊），2013，（12）：259.

[3]孫威.我國民事訴訟回避制度研究[D].中南民族大學(xué)，2013.

[4]胡聃.淺論我國民事訴訟回避制度的改革和完善[D].中國政法大學(xué)，2011.

張辰熙（1996～），女，漢族，籍貫：遼寧省大連市，研究方向：法學(xué)會(huì)計(jì)雙學(xué)位。