承繼共同正犯的域外考察與域內(nèi)反思

于曉鑫

中央民族大學法學院，北京 100081

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承繼共同正犯的域外考察與域內(nèi)反思

于曉鑫

中央民族大學法學院，北京 100081

因?qū)卜副举|(zhì)認識不同，各國對承繼共同正犯肯否不一。當理論差異可能影響司法實踐，就需對其梳理總結(jié)。討論承繼共同正犯，德日為最佳域外考察對象。德國對其存在與否仍有爭議，以否定派為主；日本有純粹肯定說、修正肯定說、純粹否定說、修正否定說、中間說。從行為一體性看，肯定說最合理，但純粹肯定說不符合實踐要求，因此借鑒德日同時應總結(jié)我國實踐經(jīng)驗，完善修正肯定說。

承繼共同正犯；域外考察；域內(nèi)反思

一、承繼共同正犯定義

關于承繼共同正犯的定義眾說紛紜：“先行者已實施部分行為，但該行為終了前后行者以共同實行意思參加實行”；①“先行者實行行為部分終了，后行者認識其間情況后有共同加工的意思加工于事后行為”②；“某正犯在一定犯意支配下，完成部分犯罪行為后又取得另一正犯同意共同實行完畢”③。

各定義區(qū)別源于對共同犯罪本質(zhì)認識不同。若采犯罪共同說，后行者需接續(xù)承擔責任，就整個犯罪成立共同正犯；若采行為共同說，否定承繼行為本身有責任接續(xù)承擔意思，僅就介入后部分成立共同正犯。

筆者傾向后者，故本文所談“承繼共同正犯”指先行者行為開始到結(jié)束過程中，二者達成共同行為合意，就后行者介入后部分成立共同正犯。

二、域外考察

(一)德國

德國有學者肯定了承繼共同正犯的存在，如李斯特等；也有學者持否定態(tài)度，如梅耶等。

肯定派認為，成立承繼共同正犯需滿足一個前提：犯罪行為從開始到完結(jié)，二者對可能結(jié)果有溝通了解，其內(nèi)容即成立共同正犯責任基礎，不論通謀或偶然。

否定派認為，只有先行者為完成犯罪而與他人共同實施行為，才有承繼共同正犯。即后行者需與先行者一起實施，若其介入前先行者已實現(xiàn)犯罪，則無共同正犯后行者至多為從犯。

筆者認為，肯定派僅就所謂“溝通了解”即認定成立承繼共同正犯，未免過于強調(diào)主觀因素。相比之下否定派同時兼顧主客觀，思慮更周全。目前德國主流學說正是否定說，其考慮到刑罰的嚴謹性，嚴格遵守罪刑相適應原則。

(二)日本

日本派別劃分明確：純粹肯定說、修正肯定說、純粹否定說、修正否定說、中間說。

純粹肯定說從完全犯罪共同說角度，認為二者對全部行為成立共同正犯，先行者行為及其結(jié)果由二者共同承擔，這是由于一罪的一體性與不可分割性。

修正肯定說兼顧形式結(jié)合犯，如“強盜強奸罪”即強盜罪與強奸罪的形式結(jié)合犯，與強盜罪對比，二者聯(lián)系程度不同④。依純粹肯定說，在先行者行為有傷害結(jié)果的強盜罪中后行者奪取錢財成立共同正犯；依日本刑法后行者責任范圍僅限搶劫。故若完全依純粹肯定說，在此可能判斷有誤，即純粹肯定說存在漏洞。

純粹否定說從部分犯罪共同說角度，認為僅就介入后部分成立共同正犯。后行者認識到先行者行為但未實施的，因不可能有目的地支配先行者行為，不應對其前行為承擔責任。

修正否定說修兼顧實質(zhì)結(jié)合犯，后行者通常無需就先行者行為擔責，但若其行為承繼、利用先行者行為，須就此做出刑法評價。

中間說承認承繼共同正犯，主張個別處罰。筆者認為中間說可概括為同罪不同罰，與一般刑罰原則相悖，缺乏實踐可能性：何時同罪同罰？同罪不同罰時如何確定承繼共同正犯量刑？此說用于實踐，會對現(xiàn)有刑法制度有很大沖擊。

三、域內(nèi)反思

我國理論有純粹肯定說、修正肯定說、中間說。

從實行行為一體性看，肯定說是不二之選。純粹肯定說過于強調(diào)主觀意思，劃定責任范圍缺乏統(tǒng)一標準，忽視共同責任與個人責任歸責原則差異。但相比否定說其瑕疵較小，可作為原則性方式由修正說彌補。

首先，日本修正肯定說不符合我國國情，但有借鑒意義：后行者對先行者行為擔責有前提：一是后行者需認識到先行者的行為結(jié)果；二是先行者行為效果仍在繼續(xù)，且后行者主觀上存在積極利用的意思，二者缺一不可。

其次，二者合作實現(xiàn)犯罪，先行者行為對后行者構罪影響較大時須存在意思與實行行為的共同。

此外，不能忽略范圍問題。判斷后行者責任范圍應以主觀認識為限，若其對先行者行為性質(zhì)、結(jié)果認識不足或無意利用，不能對該部分認定共同正犯。

總之，承繼共同正犯問題上司法實踐與理論不同步。肯定說合理，但純粹肯定說缺乏實踐性，因此我國應在借鑒德日刑法同時不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗，完善相關理論，找到一種合適方式彌補缺陷，逐步完善我國刑法理論和制度。

[ 注 釋 ]

①大塚仁.刑法概說[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社，2003：250.

②馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002：691.

③陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001：535.

④[日]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：129.

[1]大塚仁.刑法概說[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社，2003：248-256.

[2]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002：651-702.

[3]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001：535-542.

[4]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，2005：52-77.

[5]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：123-132.

D

A

2095-4379-(2017)19-0255-01

于曉鑫(1995-)，女，漢族，遼寧丹東人，中央民族大學法學院。