大陸法系主要商法典制定國(guó)家之法典化現(xiàn)狀研究
——以法、德、日為例

張海燕

河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475000

大陸法系主要商法典制定國(guó)家之法典化現(xiàn)狀研究
——以法、德、日為例

張海燕

河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475000

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出要制定民法典，與民法相對(duì)應(yīng)的商法是否也應(yīng)當(dāng)法典化，在商法學(xué)界掀起了爭(zhēng)論的熱潮。然而，在全球商法典現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)下，我國(guó)單獨(dú)制定商法典是否可行，需要借鑒其他國(guó)家的法典化經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)商事法律的發(fā)展情況，為我國(guó)商法典是否應(yīng)當(dāng)制定從理論上進(jìn)行可行性分析。

大陸法系；商法典；立法

立法具有趨同性，全球大多數(shù)國(guó)家的立法或多或少受到羅馬法的影響，很多理論基礎(chǔ)及制度設(shè)計(jì)存在共通之處，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨國(guó)經(jīng)濟(jì)交流與合作迫使我國(guó)在立法方面不得不與先進(jìn)國(guó)家對(duì)接。我國(guó)受大陸法系國(guó)家影響，大陸法系商法典制定國(guó)家的商事立法值得我們學(xué)習(xí)。典型的國(guó)家有法、德、日，下面一一進(jìn)行分析。

一、法國(guó)

法國(guó)大革命后建立了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)，在拿破侖推動(dòng)下于1804年制定了《法國(guó)民法典》，1807年制定了《法國(guó)商法典》?！斗▏?guó)商法典》是近代第一部商法典，標(biāo)志著近代統(tǒng)一商法的形成，同時(shí)在大陸法系開創(chuàng)了民商分立體例的先河。1807年《法國(guó)商法典》共分為四卷，至今已200多年，隨著新型商事活動(dòng)的出現(xiàn)，很多條文已不能調(diào)整新的商事關(guān)系，而且隨著法國(guó)加入歐盟，其商法典不得不接受歐盟商事立法、指令等影響。2000年，《法國(guó)商法典》大多數(shù)條文被廢止或修改，其框架實(shí)質(zhì)上也已發(fā)生重大變化。雖然形式上仍保持四卷，但第二、三卷基本上已名存實(shí)亡。原有的《法國(guó)商法典》條文僅剩140條，鑒于法典化使法律規(guī)范固化的缺陷，《法國(guó)商法典》并非包含所有商事立法，很多商事立法以單行法規(guī)形式出現(xiàn)，例如：1867年的《商事公司法》，1885年的《期貨交易法》等。

總體來(lái)說(shuō)，《法國(guó)商法典》本身已不能調(diào)整日漸繁雜、交易類型多變的商事活動(dòng)，其更趨向類似于商法總則的功能，對(duì)整個(gè)商事立法體系起統(tǒng)帥作用，具體規(guī)則由單行法規(guī)范，從此角度看，《法國(guó)商法典》正在走向離散，法典化只是形式意義上的存在，更多的是為了維系祖先、前輩的歷史功績(jī)而已。

二、德國(guó)

《德國(guó)商法典》是在1897年由德意志帝國(guó)頒布并于1900年與《德國(guó)民法典》同時(shí)生效的法典?！兜聡?guó)商法典》總共5編905條，可能囿于當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)，《德國(guó)商法典》本身存在著巨大問(wèn)題，例如：從整個(gè)商法典體系編排角度看，各編之間采取并列方式并不妥當(dāng)，導(dǎo)致體系不完整。從商法典私法的性質(zhì)看，第三編“商業(yè)賬簿”這種帶有強(qiáng)烈公法意味的內(nèi)容與其它各編格格不入，其構(gòu)成“體系異類物”。其頒布后很多原本包含在法典內(nèi)的法律內(nèi)容紛紛獨(dú)立出來(lái)，以單行法形式規(guī)制相關(guān)方面的商事活動(dòng)。1998年，《德國(guó)商法典》經(jīng)歷了現(xiàn)代意義上的根本變革。商法典中對(duì)商人概念描述發(fā)生了重要變化，在舊的《德國(guó)商法典》中，第1-4條分別規(guī)定了法定商人、注冊(cè)商人、可為商人以及任意商人。這些關(guān)于商事主體的規(guī)定不僅繁瑣，而且非常難以理解和把握，而新的法條簡(jiǎn)潔明了，借助于“營(yíng)業(yè)”將商人與非商人進(jìn)行區(qū)分。

縱觀《德國(guó)商法典》的歷史，自誕生之日起，去法典化就已經(jīng)發(fā)生，時(shí)至今日其已支離破碎?！兜聡?guó)資合公司法》、《有價(jià)證券法》、《銀行和交易所法》等商事法律都脫離商法典以單行法的形式出現(xiàn)。

三、日本

1896年，日本明治維新之后走上了資本主義發(fā)展道路，隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，急需新型的法律對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，在參照《法國(guó)商法典》和《德國(guó)商法典》之后，日本制定出《日本商法典》，其共分為總則、公司、商行為、海商四編。體系完整，對(duì)大部分商事法律部門都進(jìn)行了規(guī)制，但未涉及破產(chǎn)和證券交易。由于《日本商法典》大量借鑒《法國(guó)商法典》和《德國(guó)商法典》的具體制度，與當(dāng)時(shí)日本工商業(yè)發(fā)展水平并不適應(yīng)，日本不得不在商法典之外重新制定《票據(jù)法》、《有限公司法》等單行商事法規(guī)。這樣導(dǎo)致大量商事法律游離于《日本民法典》之外，形成了日本商法的去法典化現(xiàn)象，《日本商法典》也僅成為總綱性規(guī)范，很多對(duì)商人和商事主體的規(guī)范是放在單行商事法律規(guī)范中進(jìn)行的。

德、法、日三個(gè)具有代表性國(guó)家的商法典都在趨向于形式意義上的存在。全球其他國(guó)家的立法也是如此，世界各國(guó)在立法上越來(lái)越忽視形式的統(tǒng)一，關(guān)注實(shí)質(zhì)的合理。作為以實(shí)用主義至上的中國(guó)，商法典的編篡似乎是沒(méi)有必要的。商事法律的本質(zhì)在于調(diào)整商事社會(huì)活動(dòng)，明確爭(zhēng)議問(wèn)題的解決方案，絕不僅僅是為了學(xué)者們的美好意愿，亦或是對(duì)其他擁有商法典國(guó)家的嫉妒，更不是為了證明商法獨(dú)立法律部門的地位。我國(guó)沒(méi)有必要編篡商法典，這樣結(jié)論的得出需要商法學(xué)界的學(xué)者們冷靜、客觀的分析我國(guó)的國(guó)情之后才能做出。

[1][日]大村敦志.民法總論[M].江溯，張立艷譯.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

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2095-4379-(2017)22-0253-01

張海燕(1995-)，女，漢族，內(nèi)蒙古呼和浩特人，河南大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：民商法。