淺析預(yù)備犯普遍處罰原則的理論困境

葉 瑜

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

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淺析預(yù)備犯普遍處罰原則的理論困境

葉 瑜

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

在我國刑法規(guī)定中對預(yù)備犯采取普遍處罰原則，但由于預(yù)備行為不具有刑法分則所規(guī)定的具體犯罪行為所具有的類型性、限定性的行為特征，僅依據(jù)我國刑法總則第22條的規(guī)定就對所有預(yù)備犯進(jìn)行處罰，存在著法理上的困境。本文主要從修正構(gòu)成要件之否定以及預(yù)備犯實(shí)行行為之缺乏兩方面進(jìn)行分析。

預(yù)備犯；普遍處罰原則；正當(dāng)性

《中華人民共和國刑法修正案(九)》自從頒布施行以來，備受刑法學(xué)界關(guān)注，“幫助行為正犯化”、“預(yù)備行為實(shí)行化”成為刑法學(xué)者討論的熱門話題。本文結(jié)合“預(yù)備行為實(shí)行化”以及《刑法》第22條普遍處罰預(yù)備犯的規(guī)定，從預(yù)備犯普遍處罰原則法理困境一角度進(jìn)行分析。我國刑法第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕，減輕或者免除處罰”。對預(yù)備犯采取普遍處罰原則透露出濃重的主觀主義色彩，甚至該規(guī)定有擴(kuò)大刑法處罰權(quán)的危險(xiǎn)，在總則中對預(yù)備行為采取普遍處罰原則，不在分則中進(jìn)行具體罪名的區(qū)分，導(dǎo)致司法人員具有較大的自由裁量權(quán)，從中也可以看出我國刑法依舊秉著從重打擊犯罪的態(tài)度。本文主要依據(jù)當(dāng)前立法對預(yù)備犯采取的普遍處罰原則，分析該原則存在的法理困境。

一、修正構(gòu)成要件依據(jù)之否定

為了彌補(bǔ)構(gòu)成要件僅以犯罪既遂狀態(tài)為模型的缺點(diǎn)，不能較好地解釋共同犯罪以及包括預(yù)備犯在內(nèi)的犯罪未完成形態(tài)的處罰正當(dāng)性問題。在早些時候，修正的構(gòu)成要件理論被當(dāng)做一劑良方被介紹到我國刑法學(xué)界，但隨著研究的深入，學(xué)者們紛紛對修正構(gòu)成要件理論提出了質(zhì)疑。

首先，把構(gòu)成要件分為基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件，容易誤導(dǎo)人們形成“修正的構(gòu)成要件”才是正確構(gòu)成要件的錯誤理念?！皬挠谜Z表面的詞意上講，針對包括預(yù)備犯在內(nèi)的犯罪未完成形態(tài)使用‘修正構(gòu)成要件理論’對其正當(dāng)性作出解釋，容易給人們以錯誤印象與引導(dǎo)。即只有犯罪的未完成形態(tài)以及共同犯罪是‘正確的’構(gòu)成要件，并通過對通常的構(gòu)成要件理論進(jìn)行修正來處理預(yù)備犯、未遂犯與共犯理論”[1]。其次，修正的構(gòu)成要件理論只是在解釋對預(yù)備犯的處罰屬于基本犯罪構(gòu)成的例外，但對于處罰一切預(yù)備犯的正當(dāng)性依據(jù)并沒有作出直面的回答?！皬男拚臉?gòu)成要件角度來把握包括預(yù)備犯在內(nèi)的犯罪未遂形態(tài)與共犯的問題，只是從表面上說明了犯罪未遂形態(tài)的構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件之間的關(guān)系，然而并沒有說明預(yù)備犯、未遂犯的性質(zhì)與處罰的正當(dāng)性依據(jù)”。[1]簡言之，將構(gòu)成要件區(qū)分為基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件，使得基本的構(gòu)成要件喪失了區(qū)分罪與非罪的重要機(jī)能。筆者認(rèn)為，修正的構(gòu)成要件自身還有很多疑點(diǎn)尚未解釋清楚，所以并不能給處罰一切預(yù)備行為以理論支撐。

二、實(shí)行行為之缺乏

對于尚未進(jìn)入著手階段的犯罪預(yù)備行為而言，雖然是為犯罪的完成實(shí)施了準(zhǔn)備工具、制造條件的便利行為，但客觀上尚不可能對刑法所保護(hù)的法益造成直接的侵害結(jié)果，亦不能現(xiàn)實(shí)地造成法益被侵害的危險(xiǎn)。預(yù)備行為因仍處于犯罪預(yù)備階段距離法益被侵害的結(jié)果距離遙遠(yuǎn)，所以不具有以法益侵害結(jié)果或法益侵害危險(xiǎn)為內(nèi)涵的不法。除處于政策原因考慮的例外地處罰實(shí)質(zhì)的預(yù)備犯外，其他的預(yù)備犯一概不具有刑事可罰性。也有學(xué)者指出，“只有在構(gòu)成要件上歸責(zé)于行為的法益侵害或法益侵害危險(xiǎn)，才能成立不法中的行為無價(jià)值”[2]，其視野中也沒有尚未著手實(shí)行犯罪的不具有構(gòu)成要件行為性的預(yù)備犯可罰性的合理之處。

當(dāng)前刑法學(xué)界流行學(xué)說，行為無價(jià)值論也強(qiáng)調(diào)以符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為作為違法性的基礎(chǔ)，對于不屬于不法行為類型的構(gòu)成要件之外的任何行為都不能予以行為追責(zé)，更不包括公眾形成共識的具有社會相當(dāng)性的日常生活行為。能征表規(guī)范違反性或規(guī)范違反與法益侵害為不法內(nèi)涵的只有符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，能夠體現(xiàn)行為人對法規(guī)范的敵對意識為內(nèi)涵的主觀不法也只有屬于不法行為類型的行為。雖預(yù)備犯行為人具有犯罪的故意，還實(shí)施了準(zhǔn)備工具、制造條件的犯罪預(yù)備行為，由于尚未進(jìn)入犯罪著手階段。預(yù)備犯的行為既不能確切地表征行為人對法規(guī)范的違反與敵對意思，也不能自證行為人意圖通過構(gòu)成要件行為實(shí)現(xiàn)結(jié)果無價(jià)值。

“不管預(yù)備行為所可能侵害的法益有多么重要，在還沒有辦法確認(rèn)一個人是否果真存在有不法意思的情況下，就以刑罰相應(yīng)，恐怕是對于人毫無節(jié)制的工具化”。[3]綜上，預(yù)備犯因尚未進(jìn)入構(gòu)成要件該當(dāng)性的著手實(shí)行階段，進(jìn)而未能進(jìn)入到不法評價(jià)的視野之中，并且修正構(gòu)成要件理論自身存在不合理之處，不能給予處罰預(yù)備犯以理論支撐，所以普遍處罰預(yù)備犯缺乏足夠的法理正當(dāng)性。

[1]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社·成文堂出版社聯(lián)合出版，1997：50-53.

[2]梁根林.預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——<刑法>第22條的解讀與重構(gòu)[J].中國法學(xué)，2011(2).

[3]黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)(下)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：308.

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2095-4379-(2017)07-0276-01

葉瑜(1992-)，女，湖北武漢人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，刑法學(xué)碩士生。