國(guó)有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的構(gòu)建研究

趙 濤

中鐵20局集團(tuán)市政工程有限公司，甘肅 蘭州 730030

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國(guó)有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的構(gòu)建研究

趙 濤

中鐵20局集團(tuán)市政工程有限公司，甘肅 蘭州 730030

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指合作雙方所規(guī)定的由于企業(yè)自身作為而對(duì)企業(yè)產(chǎn)生名譽(yù)或是經(jīng)營(yíng)上的不合適的影響。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制是一系列完整系統(tǒng)化的建設(shè)過(guò)程。筆者在本文中力圖粗談自己對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制提出自己的見解，希望能夠?qū)ζ髽I(yè)發(fā)展有所幫助。

建筑施工；法律；風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)

我國(guó)國(guó)有建筑施工企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)呈現(xiàn)激烈性增長(zhǎng)的趨勢(shì)，由于市場(chǎng)的飽和性，以及宏觀經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施、微觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變動(dòng)，國(guó)有建筑施工企業(yè)力圖不斷擴(kuò)大自己企業(yè)所占用的市場(chǎng)份額，這種情況下國(guó)有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)就被提上了建立一個(gè)強(qiáng)有力機(jī)制的日程。企業(yè)在進(jìn)行占領(lǐng)市場(chǎng)的同時(shí)必須要注意自身法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，這樣才能夠達(dá)到企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)定的目標(biāo)。本文將先淺談國(guó)有建筑施工企業(yè)的現(xiàn)狀然后提出一些自己對(duì)于改進(jìn)這些現(xiàn)狀的建議。

一、國(guó)有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的原因

(一)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)對(duì)于我國(guó)企業(yè)以及市場(chǎng)的意義

建設(shè)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制是企業(yè)進(jìn)行建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的一部分。大多數(shù)企業(yè)只利用“對(duì)沖”、“遠(yuǎn)期合約”“FRA”“現(xiàn)貨買賣”等手法進(jìn)行金融方向的風(fēng)險(xiǎn)管理，卻忽視了法律風(fēng)險(xiǎn)的管理。因此如若企業(yè)將法律風(fēng)險(xiǎn)作為一項(xiàng)工程在進(jìn)行，相信對(duì)于企業(yè)的管理體系百利而無(wú)一害。良好的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制不僅能夠降低企業(yè)的法律糾紛訴訟，還能夠提升企業(yè)的自身價(jià)值，提高企業(yè)的聲譽(yù)進(jìn)而為企業(yè)吸引更多優(yōu)質(zhì)客戶。對(duì)于企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展有著重要的意義和作用。同時(shí)培養(yǎng)企業(yè)的法律意識(shí)也對(duì)于我國(guó)司法制度的建設(shè)有著重要意義，企業(yè)遵法守法防法自然會(huì)樹立對(duì)國(guó)家司法的威信。

(二)工程項(xiàng)目的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈

建筑市場(chǎng)是一個(gè)利潤(rùn)可觀的市場(chǎng)，城鎮(zhèn)化建設(shè)的熱潮剛剛興起，城鄉(xiāng)規(guī)劃的機(jī)遇一觸即發(fā)，因此鼓舞了大多數(shù)企業(yè)進(jìn)行投資進(jìn)攻這個(gè)市場(chǎng)。企業(yè)的數(shù)量逐漸增多，工程項(xiàng)目的競(jìng)爭(zhēng)也就越來(lái)越激烈，為了能夠投招標(biāo)成功，企業(yè)或主動(dòng)或被動(dòng)的會(huì)采取一些違法的手段進(jìn)行不恰當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)。同時(shí)工程項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)的激烈會(huì)使企業(yè)不斷進(jìn)行自身的企業(yè)擴(kuò)張。盲目的在各個(gè)領(lǐng)域設(shè)立自己的分公司，力圖通過(guò)分公司的設(shè)立來(lái)不錯(cuò)過(guò)任何一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。然而卻疏于管理，沒(méi)有進(jìn)行充分的調(diào)研。

(三)企業(yè)自身管理的不適宜

正如前文所說(shuō)，目前企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理時(shí)，大多數(shù)只進(jìn)行金融風(fēng)險(xiǎn)管理，卻忽視了法律風(fēng)險(xiǎn)管理。比如杭州11.15地鐵工地重大塌陷事故就是因?yàn)槠髽I(yè)只想著快速完成工期因此逐步推進(jìn)地鐵項(xiàng)目，卻不在意自己這種行為對(duì)于法律條規(guī)的觸碰。這樣單一的管理方式使企業(yè)的整體效率底下，呈現(xiàn)出不健全的企業(yè)發(fā)展形態(tài)。同時(shí)還要注意企業(yè)公章印鑒方面的管理，不能混用分公司與總公司之間的印鑒。

(四)企業(yè)單一追逐利益的心態(tài)

大多數(shù)企業(yè)為了追求利益的最大化，忽略了合同所規(guī)定的相應(yīng)條文，進(jìn)行分包，轉(zhuǎn)包等不合時(shí)宜的行為。比如杭州11.15地鐵工地重大塌陷事故就是典型的因?yàn)橹表?xiàng)目工程的完成而進(jìn)行了工程的多次轉(zhuǎn)包分包。為了追逐利益而快速完成工期這樣的行為會(huì)使一些本不具備施工條件的施工單位進(jìn)行施工，使項(xiàng)目的營(yíng)利性與安全性相違背。

(五)建筑施工企業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的不完善

建筑行業(yè)是一個(gè)涉及到民生、經(jīng)濟(jì)、就業(yè)等多層次的行業(yè)。這么重要的行業(yè)，我國(guó)在上世紀(jì)進(jìn)行改革開放之前竟然沒(méi)有相應(yīng)的法律發(fā)條進(jìn)行規(guī)范。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律建設(shè)也不斷進(jìn)步，出臺(tái)了諸如《建筑法》、《建筑工程安全管理調(diào)理》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》、《建筑智能化系統(tǒng)工程設(shè)計(jì)和系統(tǒng)集成專項(xiàng)資質(zhì)管理暫行辦法》、《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑工程施工圖設(shè)計(jì)文件審查暫行辦法》等相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行建筑施工行業(yè)的法律管理，發(fā)條法規(guī)數(shù)量很多，但是實(shí)際進(jìn)行實(shí)施的時(shí)候卻不夠具體，效率并不強(qiáng)?？沼蟹l，卻沒(méi)有落實(shí)的有效性，導(dǎo)致分包轉(zhuǎn)包的情況、拖欠工資的情況、包工頭跑路的情況十分之多。

二、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的層次

(一)項(xiàng)目工程進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)投標(biāo)招標(biāo)時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)頒發(fā)了《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》對(duì)建筑行業(yè)的投招標(biāo)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，在企業(yè)進(jìn)行投招標(biāo)過(guò)程中必須秉持著公平公正公開的透明原則進(jìn)行活動(dòng)的繼續(xù)和安排。目的是為了促使公平競(jìng)爭(zhēng)，防止招標(biāo)過(guò)程中的貪污腐敗以及不完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的壟斷市場(chǎng)的現(xiàn)象。但是為了讓自己的利益最大化，我國(guó)的一些建筑公司故意將一個(gè)完整的工程項(xiàng)目分割成數(shù)個(gè)項(xiàng)目跳過(guò)投招標(biāo)這一過(guò)程直接將這些項(xiàng)目分配給那些塞給自己錢財(cái)?shù)牡菍?shí)際不具備施工能力的小公司。這是嚴(yán)重違反我國(guó)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》的行為。這種跳過(guò)投招標(biāo)進(jìn)行分包轉(zhuǎn)包的行為所簽訂的合同是無(wú)效的。這種行為會(huì)讓建設(shè)單位獲得巨大利益，但這種利益是非法的，不符合法律規(guī)定的。這種情況下，會(huì)嚴(yán)重增加企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)約定施工合同的不一致性

“黑白合同”的現(xiàn)象比比皆是。建筑單位為了自身的利益最大化會(huì)與承包商施工企業(yè)簽訂條款不同的合同。明面上，這一份合同是符合國(guó)家規(guī)定的工程項(xiàng)目合同，符合法律法規(guī)是公開透明的但是實(shí)際上雙方卻均不遵守這份合同。私下有簽訂了另一份不符合《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》、《建設(shè)工程施工分包管理辦法》等法律發(fā)條規(guī)定的合同。這樣一來(lái)，哪個(gè)合同具有實(shí)際法律效力就成為了我們要思考的問(wèn)題。實(shí)際的法律中，也很難進(jìn)行判斷。這就對(duì)建筑施工整體市場(chǎng)造成了法律風(fēng)險(xiǎn)的沖擊。尤其是當(dāng)出現(xiàn)拖欠工資、工人受傷索賠的情況時(shí)，由于合同約定的不同這就讓諸如此類的問(wèn)題解決辦法不恰當(dāng)。我國(guó)通常認(rèn)為符合國(guó)家《建筑法》、《建筑工程安全管理調(diào)理》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》、《建筑智能化系統(tǒng)工程設(shè)計(jì)和系統(tǒng)集成專項(xiàng)資質(zhì)管理暫行辦法》、《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑工程施工圖設(shè)計(jì)文件審查暫行辦法》等相應(yīng)法律法規(guī)的合同是有效的。但是另一份不透明的合同也是合同，也是在雙方知情下進(jìn)行協(xié)商的結(jié)果，如果這份合同無(wú)效又對(duì)承包商的利益失去了保障。這種法律風(fēng)險(xiǎn)是需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行避免的。

(三)“承包”“分包”的不一致性

杭州11.15地鐵工地重大塌陷事故主要是因?yàn)閷⒆约哼M(jìn)行承包的地鐵建設(shè)工程項(xiàng)目進(jìn)行多達(dá)四次的分包。這種行為使被分包的工人的安全得不到保障。出現(xiàn)了遇難失蹤的數(shù)個(gè)人，但是卻因?yàn)楹贤炗喌难舆t性而使賠償問(wèn)題不能夠及時(shí)有效的進(jìn)行處理。我國(guó)的法律明確指出不能進(jìn)行違法分包的行為，這種行為使工程質(zhì)量降低，造成了重大的安全隱患。

(四)“分包”“轉(zhuǎn)包”的不一致性

分包不全都是違法的，只要被分包的單位有資質(zhì)進(jìn)行分包不會(huì)導(dǎo)致安全隱患是可以被接受的。但是打著分包的名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包就是被明確禁止但是卻有實(shí)際存在的行為。轉(zhuǎn)包缺乏對(duì)被轉(zhuǎn)包公司的調(diào)查，這會(huì)造成很多的不穩(wěn)定因素，同時(shí)存在著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(五)企業(yè)私人印鑒以及公章運(yùn)用不重視

在簽訂合同時(shí)我們需要印鑒進(jìn)行刻章。但是這種公章的雕刻是需要進(jìn)行備案的。不能隨便使用雕刻的。但是實(shí)際過(guò)程中卻多出現(xiàn)印鑒亂用的情況。這一定程度加劇了企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。比如李四是工程公司的負(fù)責(zé)人，張三是李四的員工。張三為了迅速簽訂合同，在李四不知情的情況下使用了李四的印鑒進(jìn)行合同的簽訂。最終這份工程出現(xiàn)了巨大安全漏洞。張三謊稱自己是經(jīng)過(guò)李四允許才那李四的印鑒進(jìn)行合同簽訂的，將責(zé)任問(wèn)題轉(zhuǎn)接給李四。李四由于自身公章管理不當(dāng)?shù)菂s百口莫辯。最終李四也擔(dān)任了一部分的責(zé)任。這種法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于公司的影響可想而知。

(六)工程項(xiàng)目過(guò)程中的安全問(wèn)題

第一，開工日期是在合同中已經(jīng)進(jìn)行約定的。這種約定能減少逾期完工情況的發(fā)生。在實(shí)際進(jìn)行工程項(xiàng)目中，首先會(huì)出現(xiàn)提前進(jìn)行動(dòng)工的情況，這是因?yàn)槌邪滔胍霸缈⒐?。因?yàn)樵谶M(jìn)行開工之前需要取得施工許可證、技術(shù)資料等等多個(gè)要求。但是建設(shè)單位如若缺少以上的物資又想提前竣工，所以會(huì)進(jìn)行提前施工。那么項(xiàng)目的實(shí)際運(yùn)行日期又如何確定，這為項(xiàng)目是否逾期的確認(rèn)提供了難題。這就對(duì)承包商的工程款的結(jié)算出現(xiàn)了巨大安全風(fēng)險(xiǎn)。第二是施工安全的問(wèn)題。建筑單位在進(jìn)行施工時(shí)按規(guī)定是要進(jìn)行保險(xiǎn)活動(dòng)的比如防火等保護(hù)措施但是實(shí)際中這些措施卻不被重視。這會(huì)使發(fā)生事故的可能性變大。那么在法庭上，這種由于自身不注意而引起的事故發(fā)生如何索賠就成了問(wèn)題。第三就是工程施工材料的選擇是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)企業(yè)為了節(jié)約成本會(huì)進(jìn)行偷工減料采取不合適的材料進(jìn)行施工，這會(huì)加大安全風(fēng)險(xiǎn)。以上這些對(duì)于企業(yè)來(lái)講無(wú)疑是巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(七)勞動(dòng)合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)在進(jìn)行施工中通常是需要短期用功的，因此勞動(dòng)合同法便不完全適用。同時(shí)勞動(dòng)的工人人數(shù)巨大，按照法律所規(guī)定的按月結(jié)算工資明顯不實(shí)用。因此大部分只會(huì)發(fā)放員工的基本生活保障工資，全部工資等工期竣工才會(huì)發(fā)放。同時(shí)工人數(shù)量的巨大也使企業(yè)為工人進(jìn)行保險(xiǎn)的購(gòu)買的資費(fèi)變得巨大。那么勞動(dòng)合同應(yīng)該符合簽訂呢？如果只顧實(shí)用性，如若出現(xiàn)包工頭跑路問(wèn)題，對(duì)于企業(yè)的影響是十分巨大的。這樣的法律風(fēng)險(xiǎn)如何進(jìn)行完善成為巨大問(wèn)題。

三、建設(shè)國(guó)有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的舉措

(一)采取合適的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制

前文已經(jīng)提及，目前的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)十分激烈，傳統(tǒng)的競(jìng)爭(zhēng)方法已經(jīng)不實(shí)用并且容易滋生貪污腐敗因此我們需要采取更加合適的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。透明化投標(biāo)招標(biāo)過(guò)程。比如在競(jìng)爭(zhēng)的適合引入官員查明全程監(jiān)督，來(lái)加強(qiáng)其透明性。

(二)加強(qiáng)企業(yè)自身的管理文化，健全其管理機(jī)制

企業(yè)如若想要進(jìn)行長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展就不能僅僅一盈利這一個(gè)目標(biāo)進(jìn)行運(yùn)作，更需要一套完善完成的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系。華為公司建立狼的文化對(duì)企業(yè)員工進(jìn)行培養(yǎng)，這個(gè)文化理念使公司越來(lái)越富強(qiáng)終于激進(jìn)了500強(qiáng)，任正非曾經(jīng)說(shuō)，一時(shí)的利益很難和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展做平衡，但是長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展卻能使公司獲得更大的利益。

(三)鼓勵(lì)企業(yè)設(shè)立長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)

企業(yè)只看重眼前一時(shí)的盈利是常見現(xiàn)象，但除了一時(shí)的盈利更重要的是進(jìn)行名譽(yù)或是戰(zhàn)略精神的培養(yǎng)。企業(yè)應(yīng)該設(shè)立一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)，在企業(yè)的初創(chuàng)期、成長(zhǎng)期、成熟期都進(jìn)行目標(biāo)的設(shè)立才能使企業(yè)得以流傳。而建筑行業(yè)更是如此，不要只看重眼前一個(gè)工程項(xiàng)目，而是要做好自己的技術(shù)，用合格的材料來(lái)打造符合要求安全隱患低的工程來(lái)提高自己的聲譽(yù)，從而有利于自己去得到更多的項(xiàng)目才能實(shí)現(xiàn)更多的盈利。

(四)出臺(tái)政策培養(yǎng)企業(yè)相應(yīng)法律意識(shí)

企業(yè)應(yīng)該自身意識(shí)到法律對(duì)于企業(yè)安全以及長(zhǎng)期運(yùn)作下去的重要意義。如此才能進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的建設(shè)。比如上文提及的杭州11.15地鐵工地重大塌陷事故，明知自己多次轉(zhuǎn)包非法分包是不合理的但是卻莫不在乎依然我行我素，最終對(duì)企業(yè)造成巨大影響。糾結(jié)原因還是因?yàn)槠髽I(yè)法律意識(shí)的單薄，為了追求利益最大化，而不在乎盈利與守法中間的那條界線。因此建議企業(yè)內(nèi)部可以定期開展法律講座進(jìn)行法律知識(shí)的補(bǔ)給。同時(shí)企業(yè)高管更應(yīng)該定期進(jìn)行自我法律相關(guān)知識(shí)的培訓(xùn)，和相應(yīng)由于不守法而導(dǎo)致工程失敗案例的學(xué)習(xí)。

(五)國(guó)家方面建設(shè)更完善更有針對(duì)性的法律條文

我國(guó)建筑行業(yè)相關(guān)的法律建設(shè)已經(jīng)有很多法律條文出臺(tái)了，但是法律的使用效率卻并不高。這主要是因?yàn)榈谝环杀旧淼穆┒?。第二是?shí)施過(guò)程中的不具體。因此我建議我們修正我國(guó)的《建筑法》，對(duì)于法律工程中存在的諸如勞動(dòng)法不適用于建筑工人的這種情況加以改善。

(六)鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)行法律顧問(wèn)的設(shè)立

出現(xiàn)火災(zāi)才想起要去買保險(xiǎn)是無(wú)用的，同樣企業(yè)也不要在出現(xiàn)法律糾紛時(shí)才想起找法律顧問(wèn)，提前進(jìn)行法律顧問(wèn)的選擇可以使企業(yè)規(guī)避更多法律風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)工程對(duì)于工程的建設(shè)是非常熟練的；但是卻不了解合同方面的法律法規(guī)問(wèn)題。比如A公司被B公司告上法庭，如果A公司臨時(shí)再去找律師，而打官司時(shí)間已經(jīng)迫在眉睫那么對(duì)于A公司來(lái)說(shuō)很難找到一個(gè)合適了解自己公司又對(duì)法律十分了解的律師，反之如果公司本就又法律顧問(wèn)就可以立刻進(jìn)行相關(guān)事件的分析。將損失最小化。因此會(huì)出現(xiàn)一些本來(lái)可以避免的糾紛。造成名譽(yù)與金錢上不必要的損失。建議企業(yè)找一個(gè)專業(yè)的法律顧問(wèn)，這個(gè)專業(yè)不只是法律知識(shí)的專業(yè)更重要的是對(duì)建筑知識(shí)也要有所了解。這樣才能夠時(shí)所選擇的法律顧問(wèn)更加適合企業(yè)所需要。

四、結(jié)語(yǔ)

本文是筆者的一些粗略見解，不同的建筑工程風(fēng)險(xiǎn)也不同，建筑工程單位應(yīng)該結(jié)合實(shí)際進(jìn)行分析，選取最合適的適合自己的方案。

[1]管榮齊.企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立與完善[J].金融經(jīng)濟(jì)，2007(4).

[2]戴敏.淺析施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)防范[J].企業(yè)科技與發(fā)展，2008(18).

[3]王杏.淺談規(guī)范項(xiàng)目合同管理及防控合同法律風(fēng)險(xiǎn)[J].新西部(理論版)，2015.03.

F

A

2095-4379-(2017)07-0194-03

趙濤(1978-)，男，漢族，陜西咸陽(yáng)人，中鐵20局集團(tuán)市政工程有限公司，總會(huì)計(jì)師兼總法律顧問(wèn)，研究方向：國(guó)企法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制、新形勢(shì)下勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)用工管理等。