對不作為犯罪實質(zhì)的思考

芮會峰

河南平頂山市湛河區(qū)人民檢察院，河南 平頂山 467000

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對不作為犯罪實質(zhì)的思考

芮會峰

河南平頂山市湛河區(qū)人民檢察院，河南 平頂山 467000

“不作為也是行為”已經(jīng)成為一種共識，從世界各國的刑法實踐看，都認同把不作為犯罪作為一種犯罪形式來對待，然而不作為與作為之間鴻溝卻一直都存在著，如何彌合這二者之間的差異，需要從作為犯罪論中最基礎的“行為”概念著手，通過準確地把握行為的實質(zhì)，從根本上統(tǒng)一對作為與不作為的理解，本文嘗試以在分析目前主要行為理論的基礎上，以人格行為論的行為理論視角結合馬克思主義與行為的理解，以期深化對不作為實質(zhì)的把握。

罪刑法定；行為；不作為；犯罪

一、不作為犯罪的概述

(一)不作為的概念

我國現(xiàn)行刑法中并沒有不作為法定概念，但無論是在學界還是在實務中處罰不作為犯，是一種共識，各類刑法學教科書中者有關于不作為的研究，另外，在大陸法系國家的立法中也有明確“不作為”概念的立法例，如日本刑法典第12條規(guī)定：“負有義務防止犯罪事實發(fā)生的人，雖然能夠防止其但特意不防止其發(fā)生，與因作為而導致的犯罪事實相同?！钡聡谭ǖ涞?3條“不防止以屬于刑法構成要件的結果發(fā)生的人，只有當其依法必須保證該結果不發(fā)生義務，且當其不作為與因作為而使法定構成要件的實現(xiàn)相當時，才依法受處罰?！睙o論哪種定義均表明不作為的特征在于其一：行為人負擔有作為的義務；其二，行為人不履行這種義務；其三，不履行招致刑法上的否定性評價，而且其非難性與作為相當性的作用。

從分類上看，不作為可以分為純正不作為與不純正的不作為，前者是法律明確規(guī)定只能以不作為的方式實施，如我國刑法第129條規(guī)定的丟失槍支不報罪；后者是指既可以以作為的方式實施也可以以不作為的方式實施的犯罪，一般法律只規(guī)定了作為方式，但在行為人在特定情況下負有防止法益受侵害的情況下，不履行防止義務的亦可構成。

(二)不作為犯罪引發(fā)的問題

1.不作為犯罪與罪刑法定關系

有的學者如德國Armin Kaufman就認為，在刑法沒有明確規(guī)定處罰不作為的情形下，由刑法對作為犯的規(guī)定推出對不作為的處罰，其本身就是一種類推思想，是不符合罪刑法定原則的。這也是后來德日刑法在總則部分明確規(guī)定不作為的原因。但通說一般認為，從法益保護的目的看來，禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范是可以同時存在的，如刑法規(guī)定禁止殺人，可以從法益保護的角度將其解釋為尊重他人生命，當他人生命處于危難之中負在保護義務的行為人要盡到一定之努力，防止法益受到侵害，如行為人在客觀違反其保護或救助義務，不積極予以保護，主觀上又具有了漠視他人生命的態(tài)度，就是與積極殺人相當?shù)淖飷?，是與作為犯的殺人具有同等價值的法益侵害性，另外，純正的不作為的存在也使人們認識到不作為是具有可罰性的，而作為與不作為是一個具有相對性概念，所以兩者之間不是完全對立的關系，其在實質(zhì)意義上是相同的。

2.不作為與作為之間的等價性問題

近代以來，資本主義刑法思想的發(fā)端是為了發(fā)揮刑法的自由保障功能，反對中世紀時期刑罰擅斷，尤其是宗教審判中處罰思想犯，而提出“無行為即無犯罪”的觀念。早期的啟蒙思想家們往往以人的抽象的自由意志為前提，把行為看做是人的內(nèi)在意志的現(xiàn)實化過程，把這一過程視為是如同物理定律一般的一個機械過程，自由意志以人的身體為中介引起的外部世界的變化，而與之相應的，沒有身體上的動作的靜態(tài)的不作為，從自然的角度看其存在形式就表現(xiàn)為“無”，如此一來，一方面要堅持有行為才有犯罪的原則，另一方又要說明不作為也是行為，這就需發(fā)找到一個行為概念能夠同時說明作為與不作為，作為這兩個形式的行為的上位概念，從而解決不作為與作為的等價性。下面我們就從幾種主要行為理論為入手，通過行為理論的追溯透視不作為與作為的共同實質(zhì)。

二、不作為犯罪的實質(zhì)

(一)主要行為理論視角下的

1.因果行為論視角下的不作為

因果行為論受自然科學影響，把自然界普遍存在的引起與被引起的因果定律運用于刑法學中，把人作為一種類似于自然物一樣，只不過是可以有意識地、自主地產(chǎn)生機械性力量以影響外部世界的一種物理實體。行為就成了人的純粹的肌肉的運動或者有意識的肌肉運動，這種運動所引發(fā)外部世界發(fā)生變化就是結果，當結果表現(xiàn)侵害刑法所保護的他人或社會利益時，也就是犯罪。這一理論體現(xiàn)的是古典刑法學派受啟蒙思想影響為了給刑罰找到一個客觀支撐的努力，同時也正是這一觀念才使得行為被分裂為作為與不作為，因為這一理論從純粹的物質(zhì)的運動出發(fā)看問題，這種分析思維把行為從其所存在，并與之互相影響著的外部世界孤立出來。

2.目的行為論、社會行為論對不作為的解釋

目的行為論以人的行為的目的性為本質(zhì)，將行為視為人在目的意識作用下的身體動靜。從這一理論的主張看，不作為也是有目的性的，即行為人在應當避免法益侵害結果的情況下，受侵害法益的目的作用，有意識地控制了自己的行為，導致法益侵害。這種行為理論與因果行為論所不同之處，只是將行為的主觀內(nèi)容具體化為了人的目的，既然目的是行為的本質(zhì)，那么作為與不作為都有侵害法益目的，在這一點看也就解決了作為與不作為的等價性，但目的只是主觀的一個因素，作為行為的本質(zhì)理解是片面的；社會行為論以行為的社會意義為出發(fā)點把握行為實質(zhì)，將法律上行為的社會性區(qū)別于自然科學中行為的物理性，是其主要特征如耶塞克認為，行為是“社會上重要的人的態(tài)度?！边@種理論也能夠說明不作為與作為一樣具有社會意義，然而這種觀念導致了行為的本體與對行為的評價之間相混淆，沒有指出兩者間的關系。

3.人格行為論對不作為的解釋

人格行為論將行為視為人格的外部實現(xiàn)過程，由日本著名刑法學者團藤重光所提倡，人格行為論從兩個層面上來把握行為，一是生物層面，這也就把因果行為論中的人的身體性要素及意識性要素包含了進來；另一方面強調(diào)人格是環(huán)境的產(chǎn)物，因此將社會環(huán)境作為把握行為的前提，這就吸收了社會行為論中社會重要性的理念，找到了理解行為的社會環(huán)境原因，這一行為理論受到的批評主要是人格內(nèi)容不明確，不能發(fā)揮行為的界分機能。但筆者認為，“行為”作為犯罪論體系的一個基本概論，更重要的是為犯罪論所要指向的對象“行為”作出實質(zhì)性的解釋，能夠通過揭示行為實質(zhì)將各種兩種主要的行為形式作為與不作為統(tǒng)一起來，為違法性與可責性理論構建找到一個基點，而區(qū)分罪與非罪是整個犯罪論體系所要承擔的功能，而不是行為概念本身所能承擔的。

三、本文對不作為實質(zhì)的理解

本文基本上是同意人格行為論對于不作為的把握，原因在于：其一：人格行為論從兩個層面即生物學與社會學兩個層面把握行為體現(xiàn)了人的自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一，比較全面地說了行為的實質(zhì)，無論是作為還是不作為，都不可能脫離在特定時空條件下對人的身體的動靜的，這是認識行為的第一個基礎，也是行為中最為客觀的內(nèi)容，也是因果行為論中的合理性因素；另外，人是社會的人。人所處世界本身也是同時具有自然性與社會性兩個層面，身體動靜所引起的這種外部世界的變化，往往會伴隨著某種關系性的變化，這也就使得社會環(huán)境成為理解行為的前提；其次，這一理論體現(xiàn)了人與其所處特定環(huán)境之間的互動關系，這種互動表現(xiàn)在人一方面通過自己的活動創(chuàng)造和發(fā)展著自己所處的環(huán)境，另一方面人的活動又要受環(huán)境的制約，人無論是否具有完全的自由意志但都具有理解自己環(huán)境的能力，也具有接受環(huán)境期待的義務；環(huán)境作為人的活動產(chǎn)生的歷史性產(chǎn)物，與人本身一樣，也是一種具有某種意義性的存在，它既物質(zhì)的要素，比如他人的財物、政府、他人等等，也有精神的要素比如特定環(huán)境下形成習慣、倫理及法律，任何一種特定的環(huán)境中都有對參與這一環(huán)境中主體的意思要求，而參與本身就意味著對這一環(huán)境下的規(guī)范要求的接受，其中“規(guī)范”乃是體現(xiàn)這種環(huán)境意志的主要方式，在不作為犯場合，比如父親看到自己掉入河中的年幼的兒子，這種特定的場合會對他發(fā)出要求其救助的指令；最后，結合環(huán)境來理解行為，體現(xiàn)了規(guī)范對于行為的呈顯作用，規(guī)范對于行為而言，一個行為之所引起了法重視或者從社會行為論的角度說具有社會重要性，是因為作評價性標準與尺度的規(guī)范，同時特定環(huán)境中的命令者與行為的指引者，當一個人的行為與這種規(guī)范命令是一致的情況下，規(guī)范就處于一種休眠的狀態(tài)。這也是為什么一些刑法學者會產(chǎn)生合法行為是否是行為想法，這是因為在刑法學的視野中的行為都因為其與規(guī)范具有抵牾性才觸痛了法秩序的神經(jīng)被納入到刑法學研究視野之中了，但是成為刑法中的行為卻并不意味著犯罪，只是為評價提供了一種對象，正是這種意義上我們可以說，是規(guī)范呈顯了行為，并為違法性評價與責任非難提供了認識的對象，比如說，一般來說，散步這樣的行為是不會引起刑法的關注的，但是如果一個在軍事禁區(qū)內(nèi)散步，就發(fā)與了與規(guī)范意志相背的意義而被呈現(xiàn)為刑法中的行為，這就類似在電磁學中，一個電子在磁場中如果其運動方向與磁場方面相同就不會引發(fā)磁場對它的作用力一樣，同樣只有行為與特定環(huán)境中的規(guī)范意志是相背的，才會被規(guī)范給予否定性的作用，才會被呈顯出來。問題在于，如果行為是被規(guī)范所呈顯出的，反過又要用規(guī)范來評價行為，不就成了規(guī)范自己在評價自己嗎？筆者認為，這是與規(guī)范本身存在著層次性產(chǎn)生的，作為呈顯行為的“規(guī)范”是整個法秩序中的規(guī)范，如上文所舉例中父子關系的由民法確定，丟失槍支不報罪中的槍支管理責任則是由行政規(guī)范的《槍支管理辦法》確定的，而這此作為不作為構成要件內(nèi)容中的義務來源的內(nèi)容。這一點恰恰能夠很好解釋在不作為中保證人的保證義務是構成要件的內(nèi)容，而非有責任性的內(nèi)容。刑法作為整個法秩序的最后一道防線，它是刑罰這種最為嚴厲的手段為其實施保障的，所它要嚴格區(qū)分一般的違法與刑事意義上的違法性，而且要嚴格堅持責任主義。所以一般規(guī)范將不作為這種行為作為對象呈顯于刑法面前后，仍要以刑法典為依據(jù)進一步考慮其是否存在違法阻卻事由，并在歸責的中考慮行為人的主觀過錯及期待可能性與違法性認識可能性的問題，才能完成評價。

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：148.

[2]陳忠林主編.刑法學 [M].北京：法律出版社，2006：142.

[3]馬克昌.比較刑法學[M].武漢：武漢大學出版社，2002：164.

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2095-4379-(2017)07-0171-02

芮會峰(1983-)，男，漢族，河南寶豐人，碩士研究生，河南平頂山市湛河區(qū)人民檢察院，檢察官，研究方向：外國刑法學。