某播涉罪刑事責(zé)任爭(zhēng)議剖析
——以P2P技術(shù)視角切入

李正昊

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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某播涉罪刑事責(zé)任爭(zhēng)議剖析
——以P2P技術(shù)視角切入

李正昊

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073

某播案塵埃落定，相關(guān)爭(zhēng)議隨著判決告一段落?；ヂ?lián)網(wǎng)自誕生伊始，其傳輸特性決定了其是新型犯罪的土壤，而在處理相關(guān)案件時(shí)，我國(guó)相應(yīng)法律配套規(guī)定甚少，網(wǎng)絡(luò)的超前性與法律的滯后性一直存在著“咯腳”的沖突。如何用現(xiàn)有法律去配套適用新型技術(shù)是目前刑事司法活動(dòng)中面臨的難題，因此，筆者想由P2P技術(shù)層面切入，結(jié)合分析某播涉罪原因，試討論此案中一些爭(zhēng)論問(wèn)題，這也是書寫本文的初衷所在。

P2P服務(wù)；中立業(yè)務(wù)行為；技術(shù)中立

P2P①下載模式的誕生，無(wú)異是整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸?shù)囊淮巫兏?，在龐大用戶端?jié)點(diǎn)的支持下，破解軟件伴隨著下載的風(fēng)潮，P2P網(wǎng)絡(luò)下載的盛行毫無(wú)疑問(wèn)為盜版音像制品提供了溫床。②

以不久前備受關(guān)注的“某播庭審”為例，“技術(shù)中立”、“P2P下載侵權(quán)”、“ISP③責(zé)任”等問(wèn)題進(jìn)入公眾視野。某播公司及王某等四名被告涉嫌傳播淫穢物品牟利罪成立，某播公司犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處罰金1000萬(wàn)元；各負(fù)責(zé)人分別被判處三年零六個(gè)月至三年有期徒刑，并處罰金。④

在某播的播放系統(tǒng)中，網(wǎng)絡(luò)視頻普通用戶利用某播視頻播放軟件在線觀看各視頻網(wǎng)站發(fā)布的視頻資源，各節(jié)點(diǎn)普通用戶既是視頻資源的利用者同時(shí)也是上傳者，被稱作peer；視頻網(wǎng)站的管理者作為資源提供方，在其網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布視頻鏈接信息，向網(wǎng)絡(luò)視頻普通用戶提供視頻資源，被稱為seed；某播公司是視頻播放技術(shù)提供者，位處節(jié)點(diǎn)和視頻源中間，被稱為tracker。文件被分散到各個(gè)節(jié)點(diǎn)上，以“hash碼”⑤來(lái)標(biāo)記并下載、播放，因此某播本質(zhì)上可以認(rèn)為就是一個(gè)針對(duì)流媒體(視頻)的BT⑥服務(wù)。

一、對(duì)“技術(shù)無(wú)罪”說(shuō)法的辨析

在庭審中，某播方面強(qiáng)調(diào)，視頻并非存儲(chǔ)在公司客戶端，淫穢視頻源自第三方上傳，事實(shí)也的確如此，tracker端僅提供鏈接服務(wù)，并沒(méi)有存儲(chǔ)功能。

“技術(shù)中立”確實(shí)不能作為定罪的依據(jù)，但“用技術(shù)容忍違法”卻大有問(wèn)題，某播QSI既可以被用于存儲(chǔ)合法視頻，也可以被用作傳播淫穢視頻，這正是技術(shù)的固有屬性，將之物化為好比刀槍棍棒，自身只是一個(gè)死物，重點(diǎn)懲治的應(yīng)是“放任者”與“揮舞者”的行為。

某播案庭審網(wǎng)絡(luò)直播引發(fā)了全民狂歡，“某播無(wú)罪”的呼聲也在意料之中，如“賣刀者無(wú)罪”、“隔壁賣刀的也干了”的說(shuō)法也層出不窮，筆者認(rèn)為，販賣菜刀者無(wú)法預(yù)料菜刀被用作切菜或是殺人，也并無(wú)義務(wù)去監(jiān)管審視每一個(gè)買刀人的所作所為，這是社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)對(duì)中立業(yè)務(wù)性行為自身風(fēng)險(xiǎn)的容忍，古而有之，看來(lái)的確是“賣刀者無(wú)罪”了，實(shí)則上二者不過(guò)類似，并不能相提并論。

首先，在賣刀的服務(wù)提供中并沒(méi)有一個(gè)空間的概念，客人買完離柜，非質(zhì)量問(wèn)題概不負(fù)責(zé)，而某播作為tracker，是P2P結(jié)構(gòu)中不可或缺的傳輸環(huán)節(jié)，更不用說(shuō)其后期采用分布式存儲(chǔ)加密，文件以碎片形式而非片段存儲(chǔ)，最終整合的qvod文件必須使用某播播放器才能打開，好比主人放任容留他人吸毒，房東將房子出租給他人賣淫嫖娼，某播具備名義上監(jiān)管的責(zé)任。

其次，賣刀者老實(shí)賣刀，買刀人買菜刀殺人，二者并無(wú)聯(lián)系，更不可能牽扯到賣刀者的頭上，但倘若賣刀者不但賣刀，而且自賣自夸，自家的刀不僅鋒利，而且最善于殺人，那賣刀者就有相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)了。要證明某播與淫穢色情的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)以存儲(chǔ)服務(wù)器中的淫穢信息所占的比例和實(shí)際數(shù)量來(lái)說(shuō)明。庭審中公訴人以搜索結(jié)果中“某播”加上“淫穢關(guān)鍵字”的搜索條目來(lái)說(shuō)明二者的聯(lián)系，這一證據(jù)證明筆者不太茍同，搜索引擎服務(wù)提供方本不是客觀中立的立場(chǎng)，且搜索條目會(huì)隨著各大小站點(diǎn)的更新時(shí)刻換迭，某播方面以“淫穢關(guān)鍵字”加上“QQ”的搜索結(jié)果進(jìn)行了很好的辯駁。

最后，關(guān)于“隔壁賣刀人也干了”的說(shuō)法，提及其它P2P下載工具同樣涉黃，該說(shuō)法實(shí)際上與本案無(wú)關(guān)，并不能因?yàn)樗藲⑷藖?lái)為己方殺人脫罪，該說(shuō)法也并不在某播案實(shí)際討論范圍之列。

二、“某播案”主客觀方面爭(zhēng)論剖析

公訴方以某播涉嫌“傳播淫穢物品牟利罪”起訴，筆者認(rèn)為并無(wú)問(wèn)題?！缎谭ā返?63條傳播淫穢物品牟利罪，所處罰的是以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為。

(一)對(duì)“傳播”行為的認(rèn)定

從客觀方面，對(duì)“淫穢”的認(rèn)定，庭審中公訴方以“有性交畫面”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次，某播軟件的確導(dǎo)致了淫穢信息的泛濫，而淫穢色情吸引的高下載高點(diǎn)擊率，為某播公司帶來(lái)了大額廣告利潤(rùn)。某播因?yàn)樯橐曨l帶來(lái)的流量獲利，以上兩點(diǎn)控辯雙方都沒(méi)有異議。

問(wèn)題的爭(zhēng)論產(chǎn)生在主觀方面以及對(duì)“傳播”的解釋認(rèn)定，首先罪名中的“傳播”究竟如何解釋？“傳播”一詞，在詞典中的解釋是“推廣、散布”⑦，根據(jù)戈德的“共享說(shuō)”，傳播就是變獨(dú)有為共有的過(guò)程，不僅單指播放或幫助播放，而是可以包括各種不同的動(dòng)作、行為等表現(xiàn)方式。有學(xué)者認(rèn)為，“傳播，是指通過(guò)播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)等方式使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知的行為?！雹?/p>

依P2P模式下信息受眾的人數(shù)，這種分享包括了一對(duì)一、一對(duì)多、多對(duì)多等不同的形式，單位時(shí)間內(nèi)共享鏈上的結(jié)點(diǎn)數(shù)越多，則傳播的能力越強(qiáng)，規(guī)模越大。在P2P的分享流程中，中間環(huán)節(jié)的受眾也可以是傳播者，那么“某播案”中被告是否為原始視頻的提供者，有無(wú)直接實(shí)施播放行為或者幫助播放行為，與是否構(gòu)成“傳播者”無(wú)關(guān)，以事后某播實(shí)現(xiàn)了多數(shù)受眾的分享過(guò)程看，其性質(zhì)符合“傳播”行為的本義。

各站長(zhǎng)seed端通過(guò)網(wǎng)絡(luò)途徑以某播QSI為媒體將淫穢視頻推廣并散布給了各需求用戶peer，同時(shí)某播推出了雷達(dá)搜索功能，可與附近使用某播軟件的用戶同時(shí)觀看一部電影，雖然某播在搜索欄與推送信息中屏蔽了相應(yīng)的關(guān)鍵字，看似并未主動(dòng)推送，但某播以其自家緩存服務(wù)器自動(dòng)截取保存的熱門視頻，更使得有需求目的的用戶予取予求，無(wú)異于加速淫穢視頻信息的傳播，很明顯，某播符合淫穢信息的“傳播”行為。

西方國(guó)家企業(yè)早已將財(cái)務(wù)管理提高到戰(zhàn)略地位。同時(shí)，他們還開發(fā)了平衡計(jì)分卡、戰(zhàn)略地圖等輔助財(cái)務(wù)分析工具。雖然近年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，無(wú)論是管理能力和管理要求都有了很大的提高，我國(guó)的企業(yè)也采用了平衡計(jì)分卡的財(cái)務(wù)分析工具不斷提升內(nèi)部管理水平和管理效率，逐步實(shí)現(xiàn)精細(xì)化管理模式。但大多數(shù)企業(yè)仍然停留在基層財(cái)務(wù)管理，以企業(yè)內(nèi)部業(yè)務(wù)為中心，整體管理水平還比較低。在“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展背景下，社會(huì)經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)信息的復(fù)雜局而，因此，企業(yè)需要不斷加強(qiáng)財(cái)務(wù)理念的組織創(chuàng)新和管理。

(二)對(duì)“明知”的認(rèn)定

從主觀方面，某播方面在主觀認(rèn)識(shí)因素上有無(wú)明知？“明知”是認(rèn)識(shí)主體之外的他人對(duì)認(rèn)識(shí)的判斷，只有純粹主觀的“明知”轉(zhuǎn)化為他人判斷的“明知”才有實(shí)踐意義。即言之，某播客觀涉黃，主觀上有無(wú)縱容明知，應(yīng)以外界視角來(lái)觀察評(píng)價(jià)某播公司之行為，以此來(lái)推定其作出行為時(shí)主觀上是否構(gòu)成“明知”。

庭審中辯護(hù)人稱，某播公司沒(méi)有主觀故意。P4P技術(shù)的運(yùn)用的確可能涉及傳播淫穢視頻，從庭審中某播CEO王某供述可以得知，在運(yùn)營(yíng)產(chǎn)品初期，他就知道某播存在淫穢信息，起初屏蔽了一部分，但因互聯(lián)網(wǎng)上淫穢信息過(guò)多，最后也就聽(tīng)之任之了。這表明其主觀上知曉某播播放器被用于在線播放淫穢視頻。從2014年1月份起，某播公司不再采用片段式存儲(chǔ)視頻文件的方式，而改用磁盤陣列碎片化存儲(chǔ)。運(yùn)用這種技術(shù)后，從單個(gè)服務(wù)器上僅能提取到文件碎片，而不能讀取完整視頻。只有按照該公司設(shè)定的程序通過(guò)驗(yàn)證后，散布在各服務(wù)器內(nèi)的碎片化視頻匯集形成完整的視頻文件供用戶觀看。以碎片化技術(shù)逃避文件合法性審查，視頻文件存儲(chǔ)格式不再采用片段方式，而是將視頻文件分段存儲(chǔ)在不同的服務(wù)器上，可以反向證明某播方面對(duì)文件非法性具備明知。技術(shù)經(jīng)理張某也向王某匯報(bào)過(guò)淫穢視頻事宜，但王某指令張某開發(fā)視頻碎片化存儲(chǔ)程序，規(guī)避相關(guān)機(jī)關(guān)檢查。另外，深圳網(wǎng)監(jiān)、掃黃辦等部門曾來(lái)某播公司檢查多次，由王某及下屬接待，也證明其主觀是明知的。

最后，某播意志因素上有無(wú)放任淫穢視頻信息傳播泛濫的間接故意？王某主觀上是否“放任”，應(yīng)該取決于他有沒(méi)有采取一定的措施來(lái)防止這種結(jié)果的發(fā)生。不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，⑨那么不作為的成分是，行為人有作為義務(wù)的“應(yīng)為”，有作為能力的“能為”，以及沒(méi)有做出行動(dòng)的“不為”。

由上文分析，某播有“應(yīng)為”的義務(wù)，那么某播是否具備“能為”的能力？當(dāng)被問(wèn)及為何不作審查，某播方面給出的理由是“沒(méi)有這么多的人力物力去做”，可以得知，對(duì)于泛濫于QSI上的淫穢色情視頻，某播方面是“不愿”，而并非“不能”，原因是“成本太高”，實(shí)則并非如此，屏蔽大部分色情文件所需成本并非想象中如此高昂，也沒(méi)有像某播方所宣稱的“技術(shù)上完全不可能實(shí)現(xiàn)”。

無(wú)論是seed端做出種子上傳文件還是peer端點(diǎn)擊種子下載文件，在種子文件中，除了各用戶的網(wǎng)絡(luò)端口，所在網(wǎng)絡(luò)IP地址等信息外，最重要的文件需求hash值必不可少。一個(gè)文件的hash值如同該文件的身份id，是獨(dú)一無(wú)二的，即言之，無(wú)論文件名如何更改，文件的hash數(shù)值也不會(huì)改變。某播方面宣稱認(rèn)識(shí)到某播視頻播放系統(tǒng)存在被不法分子利用傳播淫穢視頻的可能性，在后期開發(fā)所謂“110”淫穢視頻屏蔽系統(tǒng)作為防范措施，而屏蔽參數(shù)卻是視頻名稱的關(guān)鍵字和視頻鏈接的網(wǎng)站域名，并未將最關(guān)鍵的hash值寫入屏蔽參數(shù)，而相關(guān)的hash值屏蔽措施，在互聯(lián)網(wǎng)掃黃活動(dòng)的風(fēng)潮下，早已被其他互聯(lián)網(wǎng)P2P軟件廣泛應(yīng)用。由此可以推得某播方面主觀具備明知。

[ 注 釋 ]

①P2P：Peer To Peer，點(diǎn)對(duì)點(diǎn)下載，一種常用的互聯(lián)網(wǎng)分享技術(shù).

③ISP：Internet Service Provider，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商.

④社論：“某播案一審宣判，王欣被判有期徒刑三年零六個(gè)月”[N].檢察日?qǐng)?bào)，2016-9-14.

⑤在P2P結(jié)構(gòu)傳輸中，視頻鏈接信息由視頻的哈希(hash)碼和視頻名稱組成，hash值是某播播放系統(tǒng)識(shí)別視頻文件的信息碼.

⑥BT協(xié)議，俗稱比特洪流，是一個(gè)基于互聯(lián)網(wǎng)的文件傳輸協(xié)議，它能夠?qū)崿F(xiàn)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的文件分享技術(shù).

⑦新華詞典[M].北京：商務(wù)印書館，2004：67.

⑧張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京：法律出版社，2016：1168.

⑨張明楷.刑法學(xué)(上)[M].北京：法律出版社，2016：146.

[1]蔡曉東.P2P緩存技術(shù)服務(wù)商的法律責(zé)任[J].寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(2).

[2]陳洪兵.網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究——以P2P服務(wù)提供者的行為評(píng)價(jià)為中心[J].東北大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(3).

[3]張巍.涉網(wǎng)絡(luò)犯罪行為刑法規(guī)制研究[M].北京：法律出版社，2015.

[4]最高人民法院刑事審判第三庭編.網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2014.

[5]陳洪兵.中立行為的幫助[M].北京：法律出版社，2010.

[6]皮勇.網(wǎng)絡(luò)安全法原論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008.

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2095-4379-(2017)07-0117-02

李正昊(1993-)，男，漢族，湖北荊州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，刑法學(xué)碩士研究生。