論作品元素商品化的著作權(quán)法規(guī)制

陳偉凱

西南政法大學(xué)，重慶 401120

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論作品元素商品化的著作權(quán)法規(guī)制

陳偉凱

西南政法大學(xué)，重慶 401120

伴隨我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，對(duì)于作品元素的商業(yè)化利用已經(jīng)日趨普遍。然而我國(guó)法律中尚未規(guī)定商品化權(quán)或其他保護(hù)作品元素權(quán)益的權(quán)利，實(shí)踐中出現(xiàn)的具體糾紛又迫切需要法律的規(guī)制。對(duì)商品化權(quán)的認(rèn)定及立法是亟待解決的當(dāng)務(wù)之急。作品元素的商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整?！吨鳈?quán)法》的第三次修改中應(yīng)當(dāng)對(duì)商品化權(quán)加以明確，在立法上宜采取技術(shù)性規(guī)定。

商品化權(quán)；著作權(quán)；作品元素

Analysis on Copyright Regulation of Merchandising Right in the Elements of Works Abstract: Followed by the deep development of China’s market economy，the commercial exploitation of works’ elements has become more and more common.However，in our positive law there is no merchandising right or other rights which can protect the interests of works’ elements.But the disputes happening in real life badly need the regulations on it.The recognition and legislation of merchandising right is urgent affairs.The merchandising right in the elements of works should be defined and regulated as a kind of property rights in a work.It is time that merchandising right should be clarified in the third revision of ，and be technically regulated. Key words : Merchandising right ；Copyright ；The elements of works

一、問題的提出：作品元素的商品化權(quán)

近日，著名作家金庸起訴江南《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)一案引發(fā)了公眾的廣泛關(guān)注。該案將于2017年2月16日于廣州市天河區(qū)人民法院開庭審理。

本案起因在于，被告江南在小說《此間的少年》中未經(jīng)原告金庸的授權(quán)許可，大量使用了金庸小說中的人物角色，并且在人物關(guān)系及性格設(shè)置上有諸多相似之處。被告此后又將該小說出版，并獲取商業(yè)利益。原告就此認(rèn)為，被告此舉侵犯了其著作權(quán)，并且屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其提出的其中一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求即為判令賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣500萬元。

對(duì)于《此間的少年》這類利用其它知名作品中的人物角色進(jìn)行情節(jié)改編創(chuàng)作而成的新作品，網(wǎng)絡(luò)上常稱之為“同人小說”?！巴诵≌f”的作者，未經(jīng)原作者授權(quán)，對(duì)作品角色的商業(yè)性使用是否構(gòu)成侵權(quán)，究竟侵犯何種權(quán)益？

一般認(rèn)為，作品中的角色或形象屬于作品元素，是作品中的組成部分而非作品本身。實(shí)踐中，借用大眾對(duì)原作品的熟知，使用作品元素為商業(yè)輔助行為或交易行為的情況其實(shí)并不罕見。在學(xué)理層面，這種因?yàn)樯虡I(yè)目的，將作品元素投入商業(yè)用途使用的權(quán)利稱之為商品化權(quán)。然而，我國(guó)法律中尚未規(guī)定商品化權(quán)或其他保護(hù)作品元素權(quán)益的權(quán)利，而實(shí)踐中出現(xiàn)的具體糾紛又迫切需要法律的規(guī)制。因此，筆者認(rèn)為對(duì)商品化權(quán)的認(rèn)定及立法是亟待解決的當(dāng)務(wù)之急。

二、司法實(shí)踐中的認(rèn)定：對(duì)“功夫熊貓”商標(biāo)行政訴訟案分析

(一)案情回顧

“功夫熊貓”商標(biāo)案起自于胡某在“方向盤罩”等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“KUNGFUPANDA”商標(biāo)。原告夢(mèng)工廠公司提出其由于同名動(dòng)畫片《KUNGFUPANDA》而享有的在先“商品化權(quán)”，因而向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出異議。

2013年11月11日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出《關(guān)于第6806482號(hào)“KUNGFUPANDA”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》(商評(píng)字〔2013〕第105133號(hào))。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定：“商品化權(quán)”在我國(guó)并非法定權(quán)利或者法定權(quán)益類型，且夢(mèng)工廠公司并未指出其請(qǐng)求保護(hù)的“商品化權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利邊界，亦不能意味著其對(duì)“KUNGFUPANDA”名稱在商標(biāo)領(lǐng)域享有絕對(duì)的、排他的權(quán)利空間。①

本案中，原告夢(mèng)工廠公司最主要的訴訟主張即為其對(duì)“KUNGFUPANDA”享有在線的“商品化權(quán)”，因而因當(dāng)適用《商標(biāo)法》第三十一條中保護(hù)在先權(quán)利的規(guī)定，主張異議商標(biāo)注冊(cè)無效。這也是本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)之所在。終審法院認(rèn)為：電影名稱或電影人物形象及其名稱可構(gòu)成“商品化權(quán)”并給予“在先權(quán)利”保護(hù)，其考慮因素包含兩點(diǎn)：1.電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合；2.電影相關(guān)公眾將其對(duì)于電影作品的認(rèn)知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對(duì)與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價(jià)值與交易機(jī)會(huì)。

法院表明做出如此判定的目的在于，一是防范其他經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)搶注行為，二是為了規(guī)范市場(chǎng)秩序，第三也有利于鼓勵(lì)創(chuàng)作熱情。②

(二)案例反思

本案中，首先原告并未主張對(duì)“KUNGFUPANDA”這一文字表達(dá)請(qǐng)求為獨(dú)立作品之認(rèn)定。對(duì)于實(shí)踐中某些尚未申請(qǐng)商標(biāo)的簡(jiǎn)短詞匯短語，如標(biāo)題性文字、刊物名稱以及網(wǎng)絡(luò)熱詞，其能否被認(rèn)定為單獨(dú)的作品，實(shí)際是存在爭(zhēng)議的，很大程度上要取決于法院對(duì)于其獨(dú)創(chuàng)性的評(píng)價(jià)?！癒UNGFUPANDA”作為兩個(gè)英文單詞“KUNGFU”和“PANDA”構(gòu)成的復(fù)合單詞，要被視為具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)尚且存疑。但是《KUNGFUPANDA》這一電影作品受到《著作權(quán)法》保護(hù)是不存在疑問的，基于對(duì)于作品中的元素是否能受到著作權(quán)效力蔭蔽或者其他權(quán)利保護(hù)的討論，就有了所謂的“商品化權(quán)”。

商品化權(quán)是指將具有商業(yè)價(jià)值的真實(shí)人物形象、虛擬角色及其他因素付諸商業(yè)性使用，吸引大眾注意力，以達(dá)到商業(yè)促銷目的而形成的權(quán)利。③筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)商品化權(quán)中保護(hù)的形象作限縮性解釋，特指在作品中使用的形象。其原因在于，對(duì)于非作品中出現(xiàn)人物形象，民法的人格權(quán)中早已有肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)甚至隱私權(quán)加以系統(tǒng)性保護(hù)，商品化權(quán)再無單獨(dú)因商業(yè)性目的而為特殊保護(hù)之必要。

我國(guó)對(duì)于商品化權(quán)的研究起步較晚，這與我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展滯后也有一定關(guān)聯(lián)。在一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域保護(hù)領(lǐng)先的國(guó)家，如美國(guó)和日本，早在20世紀(jì)早期和中期就有了相關(guān)的研究。④我國(guó)雖然在司法實(shí)踐中開始逐漸承認(rèn)了作品元素的商品化權(quán)，但是在判決中體現(xiàn)的更多是說理性內(nèi)容，其實(shí)缺乏現(xiàn)行法律上的依據(jù)，對(duì)之后的案件不具備法律上的拘束力。同類案件審判結(jié)果也缺乏統(tǒng)一性，存在事實(shí)上“同案不同判”的現(xiàn)象。要避免這種法律規(guī)范不明的情況，一方面必須厘清商品化權(quán)的權(quán)利屬性，明確其性質(zhì)和范圍；另一方面，要在此基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的法律規(guī)范，統(tǒng)一司法實(shí)踐中的做法。

三、商品化權(quán)：一項(xiàng)重要的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)

將商品化權(quán)歸于現(xiàn)有權(quán)利或者與現(xiàn)有權(quán)利相近似的學(xué)說，主要有四種，即“版權(quán)說”，“商譽(yù)說”，“類版權(quán)說”，“綜合說”。⑤

“版權(quán)說”認(rèn)為，商品化權(quán)所保護(hù)的客體作品元素本身即為作品的組成部分⑥，而且其認(rèn)知上的牽連性也使得其與作品不可分割，其商業(yè)價(jià)值的產(chǎn)生也依托于作品。因此，該學(xué)說主張，對(duì)作品元素的保護(hù)歸根到底是基于對(duì)作品的保護(hù)，故應(yīng)將商品化權(quán)作為著作權(quán)的權(quán)能，其本質(zhì)上是著作權(quán)人的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

“商譽(yù)說”是澳大利亞、英國(guó)在判例法中所持觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，作品元素之所以能夠產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值是因?yàn)槭艿搅俗髌返男麄餍?yīng)的影響，進(jìn)而人們將對(duì)作品的喜好情感通過作品元素的橋梁作用遷移到商品或者服務(wù)之上，表現(xiàn)為一種商業(yè)信譽(yù)。因此，對(duì)于這種權(quán)益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)適用于商譽(yù)的保護(hù)規(guī)則。

“類版權(quán)說”認(rèn)為，商品化權(quán)中的作品元素限于的形象，商品化權(quán)是形象權(quán)的一部分，包括了真人形象和虛構(gòu)的形象，且該形象應(yīng)當(dāng)具有知名度。商品化權(quán)是使用該形象為商業(yè)目的而適用并謀取利益的權(quán)利，是介于人身權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商譽(yù)權(quán)之間的權(quán)力領(lǐng)域。⑦但是該說法界限較模糊，且難以涵蓋到實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的作品名稱等作品元素的保護(hù)。

至于“綜合說”，該說將角色商品化分為卡通人物的商品化、文學(xué)作品人物的商品化、電影作品人物的商品化以及真人形象的商品化。⑧卡通人物形象和文學(xué)作品人物形象的商品化在符合一定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)受到版權(quán)的保護(hù)，真人形象由類似于我國(guó)肖像權(quán)的公開形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而電影作品人物形象視作品情況由版權(quán)或者公開形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)。排除真人形象的保護(hù)，“綜合說”本質(zhì)上與“版權(quán)說”相類似，其實(shí)際做法都是要求將商品化保護(hù)納入著作權(quán)。

以上四種學(xué)說均是依托其他權(quán)利來保護(hù)商品化行為。也有學(xué)者認(rèn)為商品化權(quán)是一種新型權(quán)利，主要有“新型人格權(quán)說”、“新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說”以及“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)說”。⑨在我國(guó)司法實(shí)踐中，根據(jù)“功夫熊貓”案中，法院的說理將商品化權(quán)作為公眾對(duì)作品“移情”于具體元素而產(chǎn)生的商業(yè)價(jià)值的保護(hù)，其所采取的也是將作品和作品元素相分離的態(tài)度，但也沒有明確否認(rèn)商品化權(quán)屬于著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

筆者認(rèn)為，商品化權(quán)對(duì)于作品元素的保護(hù)實(shí)質(zhì)上與作品本身的保護(hù)具有一致性。首先體現(xiàn)在商品化權(quán)的權(quán)利人與著作權(quán)人具有一致性。具有獨(dú)創(chuàng)性的作品一經(jīng)產(chǎn)生其作者往往就自動(dòng)取得了著作權(quán)，而作品元素作為作品的有機(jī)部分伴隨作品的產(chǎn)生而產(chǎn)生，與著作權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間具有同一性。即便單論作品元素中的虛擬角色，其形象是放在特定作品中才有意義的，脫離作品使用后一般大眾對(duì)其認(rèn)知也是與原作品緊密相連的，其商業(yè)屬性應(yīng)當(dāng)附屬于原作，而作品名稱等其他元素更是如此。故而，商品化權(quán)具有從屬性，其從屬于著作權(quán)。此外，將商品化權(quán)作為著作權(quán)權(quán)利束中的一支在規(guī)范上也存在可操作性，商品化權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)能，同著作權(quán)中的其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)能具有可比性。商品化權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑本身就是通過自己基于商業(yè)用途使用作品元素或者許可他人將作品元素用于商業(yè)行為。因此，商品化權(quán)與其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)能一樣涵蓋使用權(quán)和許可權(quán)。至于商品化權(quán)的轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人完全可以基于意思表示將自己享有的使用權(quán)和許可權(quán)讓渡他人，在不違反公序良俗和法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，法律上不存在限制商品化權(quán)處分的理由?；谏唐坊瘷?quán)的使用、許可、轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益，自然可以得出其另一權(quán)能，即權(quán)利人獲得報(bào)酬的權(quán)利。綜上可以得出，商品化權(quán)同其他著作權(quán)下的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利在功能上具有一致性。

因此，筆者同意“版權(quán)說”的意見，將商品化權(quán)視作著作權(quán)的權(quán)能之一。一方面，這是實(shí)際存在的市場(chǎng)需求所呼吁的，另一方面這也利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中財(cái)產(chǎn)要素形式多樣化的要求。

除此以外，從主要國(guó)家的保護(hù)模式上來看，商品化權(quán)也更接近于著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

美國(guó)的商品化權(quán)發(fā)展起自于1953年的“海蘭”案，自此商品化權(quán)從隱私權(quán)中獨(dú)立出來，被定義為一種相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。就美國(guó)的綜合保護(hù)模式而言，其依照形象類象分別確定了文學(xué)作品角色的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、卡通角色的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)以及影視作品角色的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

文學(xué)作品角色的保護(hù)是對(duì)完全由文字描述的作品中的角色形象的保護(hù)，并且其形象要求是虛構(gòu)的。在具體審判實(shí)踐中，美國(guó)法院在該項(xiàng)保護(hù)上形成了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”和“故事講述標(biāo)準(zhǔn)”。⑩在符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院可以判定著作權(quán)侵權(quán)。

對(duì)于卡通角色的保護(hù)則更顯便捷，卡通人物角色由于其自身特征的顯著性，往往不難對(duì)其作出具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的評(píng)價(jià)，故在美國(guó)的司法實(shí)踐中也偏向?qū)⑵湟暈楠?dú)立作品由著作權(quán)加以保護(hù)。

對(duì)于影視作品角色的保護(hù)，美國(guó)法院也未形成統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，究其原因，影視作品角色兼具情節(jié)性和外觀顯著性，涵蓋文學(xué)作品角色及卡通角色之雙重特征。故，在判例中往往分作兩派，一派偏向文學(xué)作品標(biāo)準(zhǔn)，而另一派采納卡通角色標(biāo)準(zhǔn)。

美國(guó)的“綜合保護(hù)模式”對(duì)作品角色進(jìn)行分類保護(hù)，但實(shí)質(zhì)上并未脫離著作權(quán)這一范疇，不管是文學(xué)作品中的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是卡通形象的獨(dú)立作品，對(duì)其侵權(quán)行為之認(rèn)定最終還是體現(xiàn)為著作權(quán)侵權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，美國(guó)這種保護(hù)模式其實(shí)蘊(yùn)含著將商品化權(quán)歸入著作權(quán)權(quán)能的前提。

相對(duì)于這種基于著作權(quán)的綜合保護(hù)模式，獨(dú)立保護(hù)模式的提出是為了解決人格權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法分別保護(hù)與交叉調(diào)整的不足。部分國(guó)內(nèi)學(xué)者指出?，我國(guó)在立法上可以考慮兩步走：近期可借用已有的民事法律制度，對(duì)作品元素的利益提供保護(hù)；如若超出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定，相關(guān)案例仍然可以依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中列明的一般條款進(jìn)行處理。在條件成熟的時(shí)候，則應(yīng)考慮以民事特別法的形式，制定專門法律制度。然而，這種立法調(diào)整模式首先要依附于現(xiàn)有其他權(quán)利，然后再進(jìn)行進(jìn)一步的權(quán)利“剝離”和“獨(dú)立”，且不論其現(xiàn)實(shí)的可操作性，在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定解決糾紛本身就承認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)于商品化權(quán)調(diào)整的可能性。而其中最主要的法律還是著作權(quán)法，現(xiàn)行著作權(quán)法之所以無法完全解決此類糾紛，歸根到底還是因?yàn)樵诹⒎ㄉ系囊?guī)定不夠明確。故此，大可以通過對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行修改，以明確規(guī)定商品化權(quán)之方式將其納入調(diào)整范圍，再無必要舍近求遠(yuǎn)，憑空設(shè)置新的權(quán)利和新的法律。

四、商品化權(quán)的立法：對(duì)我國(guó)商品化權(quán)一些問題的思考與建議

(一)商品化權(quán)的保護(hù)客體

長(zhǎng)期以來，不管是國(guó)外的司法判例還是國(guó)內(nèi)的學(xué)者討論，往往將商品化權(quán)的保護(hù)客體限定為作品中的角色或形象。然而，在具體案例中不難發(fā)現(xiàn)其他作品元素也可能成為受侵害的對(duì)象。如“功夫熊貓”案中法院判決所提出的“電影名稱”亦可作為商品化權(quán)的保護(hù)客體。對(duì)于達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)的作品元素才能為商品化權(quán)所保護(hù)，實(shí)際上，在“功夫熊貓”案中，二審法院已經(jīng)結(jié)合具體事實(shí)對(duì)商品化權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出解釋，首先是作品元素憑借作品本身知名度與商事行為結(jié)合，并具有商業(yè)價(jià)值。其次是一般大眾能夠“移情”于該作品元素且發(fā)生使經(jīng)營(yíng)者獲利的潛在誘因。筆者認(rèn)為，作品元素若要得到商品化權(quán)之保護(hù)，必須要與其所依附的作品緊密聯(lián)系，足以使特定范圍內(nèi)的群體通過該作品元素直接聯(lián)想到作品。要滿足此要求，首先作品需有一定知名度，至少在某個(gè)特定地域或群體范圍內(nèi)享有認(rèn)可度。其次，作品元素本身具有獨(dú)特性，換言之，具有身份標(biāo)識(shí)。某些作品元素在作品暢銷期間可能使一般大眾產(chǎn)生作品元素與作品之間的牽連性認(rèn)識(shí)，但其本身的標(biāo)識(shí)性較弱，使用較為泛化，當(dāng)作品熱度喪失時(shí)，此種牽連性認(rèn)識(shí)也即隨之喪失，在此情況下，也不應(yīng)認(rèn)可對(duì)該作品元素的商品化權(quán)保護(hù)。

綜合以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，作品元素受商品化權(quán)保護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該涵蓋幾個(gè)方面：一是作品元素與作品之間的較為穩(wěn)定牽連性，對(duì)于該牽連性的判斷需要從特定市場(chǎng)范圍內(nèi)的一般大眾的角度出發(fā)；二是作品元素自身的身份標(biāo)識(shí)性，這要求受保護(hù)的作品元素不能是普遍存在的較為泛化的概念或形象，而應(yīng)當(dāng)帶有一定的區(qū)分性；三是商業(yè)價(jià)值性，即該作品元素存在為商業(yè)行為所利用之可能性，需要注意的是，對(duì)于此種價(jià)值的判斷，不需要以實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值為必要條件，相應(yīng)的侵權(quán)行為也不要求侵權(quán)人存在實(shí)際的盈利結(jié)果。

(二)商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)于《著作權(quán)法》中加以規(guī)定

商品化權(quán)對(duì)作品元素的保護(hù)是對(duì)作品本身的間接保護(hù)，不管保護(hù)的直接對(duì)象為何物，在權(quán)利未經(jīng)轉(zhuǎn)讓授權(quán)之時(shí)，最原始的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)人。這一點(diǎn)，不管是否承認(rèn)商品化權(quán)為著作權(quán)的權(quán)能，都不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)。商品化權(quán)，在權(quán)利的行使、處分以及救濟(jì)模式上與其他著作權(quán)下的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利具有相似性，將其作為著作權(quán)人的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，在立法上與其他權(quán)利并列，有助于完善權(quán)利體系，便于權(quán)利人主張和行使自己權(quán)利。

(三)商品化權(quán)在立法上應(yīng)當(dāng)做技術(shù)性規(guī)定

在“功夫熊貓”案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作裁定中的一個(gè)理由就是，被請(qǐng)求保護(hù)的“商品化權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利邊界不明。誠(chéng)然，不同類型作品中的元素千差萬別，其中又包含有顯著商業(yè)價(jià)值和無明顯商業(yè)價(jià)值兩類，而隨著市場(chǎng)發(fā)展的需要，其界限也并非涇渭分明。究竟如何確定商品化權(quán)的保護(hù)范圍，筆者認(rèn)為在立法層面可以做技術(shù)型規(guī)定，采取列舉加概括的模式，首先概括保護(hù)對(duì)象的總體特征，即存在為商業(yè)目的而加以必要性保護(hù)的作品元素，再根據(jù)糾紛的頻發(fā)性及權(quán)利保護(hù)的必要性列舉出最主要的作品元素，最后輔之以兜底性條款。

[ 注 釋 ]

①商標(biāo)評(píng)審委員.商評(píng)字〔2013〕第105133號(hào).<關(guān)于第6806482號(hào)“KUNGFUPANDA”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書>.

②北京市高級(jí)人名法院.(2015)高行(知)終字第1969號(hào).<夢(mèng)工廠動(dòng)畫影片公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他二審行政判決書>，第7頁.

③劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權(quán)法律保護(hù)芻議[J].當(dāng)代法學(xué)，2008(4).

④劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權(quán)法律保護(hù)芻議[J].當(dāng)代法學(xué)，2008(4).

⑤郭玉軍，甘勇.論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2000(6).

⑥郭玉軍，甘勇.論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2000(6).

⑦鄭成思.版權(quán)法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990：300.

⑧郭玉軍，甘勇.論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2000(6).

⑨吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004(10).

⑩林雅娜，宋靜.關(guān)國(guó)保護(hù)虛擬的法律模式及其借鑒[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(9).

?吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004(10).

[1]劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權(quán)法律保護(hù)芻議——美國(guó)實(shí)踐的啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2008(4).

[2]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004(10).

[3]劉紅.商品化權(quán)及其法律保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2003(5).

[4]林雅娜，宋靜.關(guān)國(guó)保護(hù)虛擬的法律模式及其借鑒[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(9).

[5]郭玉軍，甘勇.論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2000(6).

[6]鄭成思著.版權(quán)法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990.

[7]吳漢東，胡開忠.無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，2001.

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2095-4379-(2017)07-0013-04

陳偉凱，西南政法大學(xué)，在校本科生。