論國際投資法的公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)
——以NAFTA仲裁案為例

張曉東

（100081 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

法律實(shí)務(wù)

論國際投資法的公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)
——以NAFTA仲裁案為例

張曉東

（100081 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

近年來，公平與公正待遇被寫入了大部分的投資條約中，同時依此條款引起的仲裁也層出不窮。給東道國管理本國的外國投資帶來了不小的挑戰(zhàn)，由于公平、公正本身的抽象性，目前國際社會對公平公正待遇也沒有一個統(tǒng)一的概念，也就造成了仲裁中適用的混亂。但是，NAFTA關(guān)于公平與公正待遇長期的理論與實(shí)踐，形成了一套比較成熟的體系，可以給我國在簽訂國際投資條約中設(shè)計公平與公正待遇提供了借鑒。

公平與公正待遇；習(xí)慣國際法；投資仲裁

公平與公正待遇作為外資保護(hù)的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)，存在于大多數(shù)國際投資條約中。[1]它要求東道國保障外國投資者及其投資能得到公平和正義對待，以避免東道國的貿(mào)易保護(hù)主義或歧視。但是，雖然存在眾多的國際投資條約規(guī)定了公平與公正待遇，但是關(guān)于在仲裁中如何適用公平與公正適用存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，各種國際仲裁庭對公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的解釋也不相同，學(xué)者對公平與公正待遇的態(tài)度也不一致。有學(xué)者認(rèn)為公平與公正待遇已沒有存在的必要[2]；有的學(xué)者則將公平與公正待遇理解為無差別待遇[3]；另外還有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以國際習(xí)慣法的具體規(guī)則詮釋公平與公正待遇[4]。由于公平與公正待遇內(nèi)容抽象，許多國際投資仲裁庭對其進(jìn)行廣義解釋，造成投資者與東道國間的不平衡關(guān)系，嚴(yán)重?fù)p害了東道國的外資管理權(quán)。[5]本文將從《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement，以下簡稱“NAFTA”）仲裁案件出發(fā)，對公平與公正待遇適用進(jìn)行評析，借鑒其經(jīng)驗，探究公平與公共待遇條款應(yīng)當(dāng)如何適用。

一、NAFTA關(guān)于公平公正待遇的仲裁實(shí)踐

1994年生效NAFTA的第1105條規(guī)定了公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，其要求“每一締約方應(yīng)給予另一締約方投資者的投資符合國際法的待遇，包括公平與公正待遇和充分的保護(hù)與安全”。NAFTA希望締約國應(yīng)當(dāng)給予締約國另外一方投資者給予依據(jù)國際法的投資待遇，然而此條款存在著模糊性，并未明確規(guī)定何為“國際法的待遇”，公平公正待遇的含義也不明確。這種不確定性為后來的仲裁庭的裁判留下了很大的靈活性。美國與加拿大作為北美主要資本輸出國，出于保護(hù)本國投資者的利益，將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)寫入NAFTA。但是，自NAFTA生效以來，投資者就公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)提起了多起仲裁，其中多起涉及美國和加拿大為被申請人，而且在仲裁過程中，仲裁庭選擇了對投資者有利的解釋規(guī)則，從而做出了不利于美國和加拿大的裁決。美、加本想通過投資協(xié)定條款限制墨西哥，結(jié)果反而給自己帶來了麻煩。

如果繼續(xù)保持原有條款，東道國還將面臨更多的就公平公正標(biāo)準(zhǔn)提起的仲裁，更嚴(yán)重會對國家主權(quán)造成嚴(yán)重的破壞，為在投資者或東道國之間找到一個利益的平衡點(diǎn)，美國、加拿大、墨西哥三國于2001年7月在貿(mào)易委員會 (Free Trade Commission，以下簡稱“FTC”)對NFATA做出了解釋。以時間軸為線，我們可以將NAFTA仲裁實(shí)踐主要分兩個階段，F(xiàn)TC解釋之前的實(shí)踐之后和解釋之后的實(shí)踐。

（一）FTC解釋之前的投資仲裁實(shí)踐——擴(kuò)張解釋階段

在NAFTA早期案例中，有關(guān)投資者基于各種理由指控有關(guān)締約國政府違反了公平與公正待遇的規(guī)定，而仲裁庭也傾向于對公平與公正待遇做寬泛的解釋。有的認(rèn)為公平與公正待遇超出了國際法的要求，不受國際法的限制；有的則將公平公正待遇的義務(wù)，與征收、國民待遇、透明度等問題相聯(lián)系，違反有關(guān)后者的義務(wù)就違反了公平公正待遇的義務(wù)，從而使公平公正待遇成為了投資者向NAFTA東道國政府索賠的主要依據(jù)。主要代表案例為波普與塔波特公司（Pope & Talbot）訴加拿大政府、梅耶公司（S.D Myers）案、Azinian訴墨西哥案。[6]

第一個涉及到解釋第1105條項下習(xí)慣國際法的案件是Azinian訴墨西哥案。仲裁庭認(rèn)為投資者的說法沒有說服力。仲裁庭“唯一能夠想到的第1105條中的相關(guān)實(shí)體規(guī)則，就是東道國給予投資者的待遇不能違反國際法。但是，在本案的情況下，如果東道國沒有違反第1101條的征收條款,就不違反第1105條。這說明仲裁庭認(rèn)為國際法標(biāo)準(zhǔn)不具有獨(dú)立性,違反征收條款是違反國際法的前提。

在美國公司S.D Myers訴加拿大政府案[7]中，仲裁庭將國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，認(rèn)為加拿大政府如果違反了國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，那么也必然違反第1105條公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭將公平與公正標(biāo)準(zhǔn)的解釋進(jìn)行了擴(kuò)張，只要東道國政府違反了其他條約中規(guī)定的義務(wù)，投資者就可以提起違反公平與公正待遇的仲裁。

而在波普與塔波特公司訴加拿大政府[8]中，仲裁庭就公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)解釋方面走的更遠(yuǎn)，在該案中，仲裁庭將規(guī)定的公平與公正待遇是在“依據(jù)國際法享有的待遇”的基礎(chǔ)上再加上公平與公正待遇的，該公平與公正待遇是“附加的”，是不受國際法限制的，從而認(rèn)定公平公正待遇是區(qū)別于國際法主體標(biāo)準(zhǔn)的一項獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭認(rèn)為公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)不僅僅要遵循國際法，還應(yīng)當(dāng)加入“公正因素”（Fairness Elements）。它指出，NAFTA第1105條中“國際法”的締約本意應(yīng)當(dāng)是《國際法院規(guī)約》第38條所列舉的所有國際法淵源，是在“依據(jù)國際法享有的待遇”的基礎(chǔ)上再“添加的”，是不受“國際法”限制的，并不僅僅指“習(xí)慣國際法”。這種解釋使公平與公正待遇更為寬泛了。

通過上述仲裁庭意見可以得出，仲裁庭對公平與公正的解釋不一，但是比較傾向于采取不斷擴(kuò)張的寬泛解釋。這種解釋基于對協(xié)定規(guī)定的模糊性，加入仲裁庭自身對條文的理解，放大了仲裁庭對自由裁量權(quán)。由于NAFTA建立外國投資者能夠以主權(quán)國家為被申請人向仲裁庭提起仲裁的制度，而本國投資者卻沒有這種權(quán)利，造成本國投資者和外國投資者之間的不平等的待遇，也引起了本國投資者的不滿。此外，東道國基于對主權(quán)保護(hù)的考慮，如保護(hù)環(huán)境、解決就業(yè)等，會要求外國投資者承擔(dān)一定的社會責(zé)任，如果外國投資者會以其遭受到不公平不公正的待遇為由提起仲裁，可能因此侵害了東道國的國家主權(quán)。

（二）FTC解釋之后的投資仲裁實(shí)踐——限制解釋階段

為了遏制公平與公正待遇適用擴(kuò)大化帶來的不利影響，F(xiàn)TC對NAFTA第1105條進(jìn)行了解釋。該解釋對第1105條第1款作了重點(diǎn)的說明：“締約他方投資者所享有的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，就是習(xí)慣國際法所提供的對外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)；‘公平與公正待遇’及‘全面的保護(hù)與安全’的概念不要求給予習(xí)慣國際法關(guān)于外國人最低待遇標(biāo)準(zhǔn)之外的待遇；違反 NAFTA 的其他條款或其他獨(dú)立國際協(xié)定的規(guī)定，并不構(gòu)成違反NAFTA第1105條第1款規(guī)定。”也就是說，締約方認(rèn)為第1105條的國際法是指“國際習(xí)慣法”。其二，“公平與公正待遇”及“前面保護(hù)和安全”的概念不要求給予習(xí)慣國際法關(guān)于外國人最低待遇標(biāo)準(zhǔn)以外的待遇。其三，關(guān)于違反NAFTA的另一規(guī)定或獨(dú)立的國際協(xié)定的裁定不確定那也就不違反了第1105（1）條的規(guī)定。[9]FTC這一解釋回應(yīng)了先前仲裁庭對公平公正待遇擴(kuò)大解釋而出現(xiàn)的爭議，總體來說，解釋只在進(jìn)一步明確且限制包括國際習(xí)慣法在內(nèi)的第1105條的適用范圍。

既然應(yīng)當(dāng)將公平公正待遇限定在國際習(xí)慣法中，那么公平公正待遇就應(yīng)當(dāng)符合國際習(xí)慣法的主客觀要件。根據(jù)《國際法院規(guī)約》，對38條規(guī)定：國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。美國與其他NAFTA締約國均認(rèn)為，習(xí)慣國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)1926年NEER案適用的標(biāo)準(zhǔn)予以解釋。在Neer訴墨西哥案中,仲裁庭認(rèn)為,“政府行為的妥當(dāng)性應(yīng)當(dāng)以國際標(biāo)準(zhǔn)為考量。一國政府有關(guān)外國人待遇的行為要構(gòu)成國際不法行為,應(yīng)達(dá)到暴行、惡意、故意漠視其職責(zé)的程度,或者政府不作為的程度遠(yuǎn)低于國際標(biāo)準(zhǔn),以至于每一個明白事理和不偏不倚的人都能夠很容易的覺察出政府的失職”。這一案件樹立的標(biāo)準(zhǔn)在此后的仲裁案中被不斷地引用,并被稱為“Neer標(biāo)準(zhǔn)”。[10]

但是Neer案的標(biāo)準(zhǔn)不是一成不變的，習(xí)慣國際法的內(nèi)容是隨著時代而發(fā)展的，而公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)也隨之演化。在Mondev訴美國案[11]中，仲裁庭認(rèn)為，關(guān)于FTC解釋中“習(xí)慣國際法”范圍的問題。Neer案中確立的標(biāo)準(zhǔn)在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)成為了仲裁參照的典范，有這樣一段經(jīng)典的表述：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)衡量政府行為是否適當(dāng)……政府對外國人的待遇應(yīng)當(dāng)達(dá)到暴行、惡意或故意漠視才能構(gòu)成國際違法行為，或者任何一個公正的理性人都能毫不遲疑的認(rèn)定政府的行為遠(yuǎn)未達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)?！?而Mondev案距當(dāng)時已經(jīng)有70多年了，當(dāng)時對外國投資者缺乏很多實(shí)體上和程序上對個人權(quán)利的保護(hù)，與現(xiàn)在相比是相當(dāng)落后的，因此把對外國投資者的“公平與公正待遇”、“全面的安全和保護(hù)”凍結(jié)在Neer案當(dāng)時是不明智的，仲裁庭認(rèn)為國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)是隨著時代的發(fā)展而發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)在的國際法普通淵源中去尋找習(xí)慣國際法的含義。此外，在該案中仲裁庭還對正當(dāng)程序進(jìn)行了審查，裁定并沒有違反正當(dāng)程序，從而沒有違反公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。在司法程序救濟(jì)方面，NAFTA給予了外國投資者選擇救濟(jì)的方式，或者求助于當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)，或者提出國際仲裁，二者之并不互為前提或沖突。只有在當(dāng)?shù)胤ㄔ壕芙^裁判，進(jìn)行不適當(dāng)?shù)耐涎拥绕渌闆r時才能構(gòu)成拒絕司法。因此并不存在違反公平與公正待遇的行為。

在Methanex訴美國案中，仲裁庭推翻了S.D Myers訴加拿大案，認(rèn)為不能認(rèn)為違反了國民待遇標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定其必然違法了公平與公正待遇。該案還確認(rèn)了兩項事實(shí)：非歧視待遇不是公平與公正待遇所要評判的事項：公平與公正待遇應(yīng)當(dāng)限定在習(xí)慣國際法所提供的對外國人的最低待遇。

由此可見，F(xiàn)TC解釋出臺后，仲裁庭的關(guān)于公平與公正待遇的適用標(biāo)準(zhǔn)趨向于統(tǒng)一。經(jīng)過一系列的案件，仲裁庭的處理方式更加得謹(jǐn)慎，嚴(yán)格將待遇的內(nèi)容同國民待遇、非歧視待遇、善意原則等內(nèi)容區(qū)分開來，限定了公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的涵蓋范圍。在NAFTA語境下,仲裁庭肯定了NAFTA自由貿(mào)易委員會對NAFTA第1105條之解釋, 指出公平與公正待遇不可獨(dú)立適用,其解釋應(yīng)依照習(xí)慣國際法之國際最低待遇作出，將公平與公正待遇同習(xí)慣國際法等同。NAFTA條文和NAFTA自由貿(mào)易委員會約束力解釋的特殊性,使得NAFTA下公平與公正待遇的實(shí)踐不具有通常國際仲裁中的先例作用，雖然NAFTA仲裁庭依據(jù)解釋做出了一些裁決，也并不能依據(jù)該判決就認(rèn)定NAFTA的立場就是合理的。進(jìn)一步而言,NFATA制度下的公平公正待遇實(shí)踐不應(yīng)影響其他國際雙邊投資協(xié)定的仲裁實(shí)踐。除非雙邊投資協(xié)定中明確將公平公正待遇與國際最低待遇劃上等號, 否則仲裁庭不得將公平公正待遇與國際最低待遇等同，但是我們還是能夠從其實(shí)踐中獲得一些借鑒。

二、NAFTA關(guān)于公平公正待遇的仲裁實(shí)踐對中國的啟示

關(guān)于公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的論爭，在大量條約仲裁實(shí)踐語境下得以迅速擴(kuò)散，NAFTA實(shí)踐只是一方面，此外國際投資爭端解決中心也有不少案例涉及公平公正待遇問題。明確地法律規(guī)定具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義，一個模糊抽象的規(guī)定將國家的權(quán)利義務(wù)、投資者的相關(guān)訴求不合理地寄托在仲裁庭的解釋中，可能導(dǎo)致的仲裁庭的自由裁量權(quán)的濫用。僅僅依靠各個仲裁庭的裁決形成的判例形式確定公平與公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是完全不可取的。通過NAFTA的實(shí)踐可以看出，公平與公正待遇作為美國維護(hù)本國投資者，限制墨西哥政府提出，當(dāng)實(shí)踐出現(xiàn)問題，難以達(dá)到美國的預(yù)期時，甚至損害其自身利益時。美國再次啟動NAFTA解釋將公平與公正進(jìn)行限制，在一系列的實(shí)踐中，充分體現(xiàn)美國作為大國在國際投資條約的大國話語權(quán)。[12]

（一）中國雙邊條約文本中公平公正待遇的現(xiàn)狀

隨著中國對外開放不斷擴(kuò)大，中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增強(qiáng)，中國已經(jīng)成為了資本輸入與輸出的雙向大國，在對外投資的過程中，如何運(yùn)用公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)顯得尤為重要。作為資本輸出國，中國與東道國簽訂的雙邊投資協(xié)定要盡量維護(hù)本國投資者的利益；作為資本輸出國，中國通過協(xié)定明確公平公正待遇的適用標(biāo)準(zhǔn)，避免不必要的訴累和對本國主權(quán)的破壞。

中國早期簽訂的百余個投資協(xié)定中，對于公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定大多較為簡明、概括，一般直接表述為“給予外資公平公正的待遇”而拒絕將其與國際法相關(guān)聯(lián)。這一規(guī)定主要是擔(dān)心西方國家會利用與國際法掛鉤將該待遇解釋成一項抽象的、概括性的“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”，并希望日后一旦發(fā)生爭端，可援用東道國國內(nèi)法來解釋公平公正待遇原則。[13]但是根據(jù)上述NAFTA的案例實(shí)踐，無論是擴(kuò)大解釋，還是限制解釋，仲裁庭很少通過國內(nèi)法去解釋公平公正待遇。而且，不附加任何條件的適用公平與公正待遇對主權(quán)國家造成的傷害遠(yuǎn)甚于與國際法相關(guān)聯(lián)。也許是意識到之前訂立條款的不合理，開始將國際法與公平公正待遇相聯(lián)系。

中國對外簽訂的雙邊投資條約均只對公平與公正待遇作了很簡單的規(guī)定，往往只有簡短的規(guī)定提到公平與公正待遇，卻沒有關(guān)于該原則的具體適用細(xì)則，而且與多數(shù)國家簽訂的雙邊投資條約一樣,中國亦未能在協(xié)定中對公平與公正待遇做出進(jìn)一步解釋，鑒于該條款的條約實(shí)踐和仲裁實(shí)踐都存在較大差異，學(xué)界對該待遇標(biāo)準(zhǔn)亦未達(dá)成共識，這會使公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)在我國雙邊投資條約領(lǐng)域中應(yīng)用的產(chǎn)生隱憂。

（二）中國對于公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的完善

中國在以后的國際投資實(shí)踐中，可以借鑒NAFTA的實(shí)踐經(jīng)驗對公平與公正待遇進(jìn)行完善，立足國情權(quán)衡利弊循序漸進(jìn)的展開。具體可以考慮如下幾個方面：

首先，必須將公平與公正待遇同習(xí)慣國際法相聯(lián)系，[14]但不可將公平與公正待遇等同于抽象的、概括性的“國際最低待遇”，而應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定其具體內(nèi)容須經(jīng)習(xí)慣國際法構(gòu)成要件的檢驗，從而防止仲裁庭對公平與公正待遇的濫用。

其次，可以借鑒FTC解釋中的規(guī)定，違反投資協(xié)定其他條款的義務(wù)，并不構(gòu)成的對公平與公正待遇的違反，從而限制公平與公正待遇的適用范圍。

再次，可以在具體內(nèi)容上進(jìn)行一些限制，可以規(guī)定一些具體的違反公平與公正待遇的情形。根據(jù)一些西方學(xué)者歸納出了仲裁庭認(rèn)定東道國違反公平與公正待遇的種情形。這些情形包括:違反正當(dāng)程序、實(shí)行專斷的和歧視性措施、損害外國投資者合法期待、缺乏透明度、未提供穩(wěn)定的和可預(yù)見的法律和商務(wù)框架、采取強(qiáng)制和侵?jǐn)_行為、以不適當(dāng)之目的行使權(quán)力、東道國政府部門越權(quán)行事、未盡適當(dāng)審慎之義務(wù)、不當(dāng)?shù)美?、非善意。這些學(xué)者均認(rèn)為,他們所做的只是對已有國際仲裁實(shí)踐的總結(jié),隨著新的國際仲裁裁決的不斷出現(xiàn),公正與公平待遇可能還會增添新的內(nèi)容。[15]其中NAFTA實(shí)踐對正當(dāng)性原則、透明度義務(wù)、保護(hù)投資者合法預(yù)期、善意均有所涉及。我國在未來的實(shí)踐中不妨在投資協(xié)定中規(guī)定程序性事項以限定公平與公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)實(shí)踐，包括但不限于上述已經(jīng)提到的情形。

最后，明確公平與公正標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。明確公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的對象范圍。目前，我國主流的做法是用“投資和與投資有關(guān)的活動”的措辭來確定公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，但這種表述過于籠統(tǒng)?？梢試L試將其范圍具體到類似投資者對投資的管理、維持、使用、享有或處置等諸多事項上，或者也可以采用反面排除的辦法把投資者的某些行為排除在受保護(hù)的投資活動之外。

三、結(jié)論

我們不能否認(rèn)公平與公正待遇在國際投資條約中的重要性，它是調(diào)節(jié)投資者與東道國之間關(guān)系的重要準(zhǔn)則。為防止其被濫用，應(yīng)當(dāng)將其范圍限定在正當(dāng)性原則、透明度、保護(hù)投資者合法預(yù)期等程序性方面，通過協(xié)商，明確其適用標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮其最大效益。

[1]有學(xué)者曾對500多個雙邊投資條約進(jìn)行統(tǒng)計，結(jié)果表明，約90%規(guī)定了公平與公正待遇。

[2]劉筍.雙邊投資條約中的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)評析[J].武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2003（3）.

[3]余勁松.外資的公平與公正待遇問題研究一由NAFTA實(shí)踐產(chǎn)生的幾點(diǎn)思考[J].法商研究,2005(6).

[4]徐崇利.公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn):國際投資法中的“帝王條款”[J].現(xiàn)代法學(xué),2008(9).

[5]楊基月.公平與公正待遇適用研究[J].學(xué)術(shù)探索,2014(4)。

[6]余勁松,等.國際投資法[M] 第232頁.北京：法律出版社,2014. [7]See S.D. Myers, INC. v Canada , www.naftaclaims.com.

[8]See Pope & Talbot, Inc. v. The Government of Canada, ,www.naftaclaims.com.

[9]余勁松,等.國際投資法[M]第234頁.北京：法律出版社,2014. [10]U.S.A. (L.F. Neer) v. United Mexican States, General Claim Commission, Award Issued on 15 October 1926.

[11]See NAFTA, Mondev International Ltd. v. the United States of America Final Award, October 11,2002.

[12] 陳輝萍，《論公平正義作為國際投資條約的價值取向》[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2013(4).

[13]姚梅鎮(zhèn).國際投資法[M]第335頁.武漢:武漢大學(xué)出版社,1984.

[14]劉筍.論投資條約中的國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)[J].法商研究,2011(6):100-107.

[15]徐崇利.公平與公正待遇:真義之解讀[J].法商研究.2010（3）.

張曉東，男，中央財經(jīng)大學(xué)，研三，法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國際法專業(yè)。