集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的立法回應解析
——《土地管理法（修正案）》（征求意見稿）入市規(guī)定解讀與評析

■ 宋志紅

（國家行政學院，北京 100089）

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的立法回應解析
——《土地管理法（修正案）》（征求意見稿）入市規(guī)定解讀與評析

■ 宋志紅

（國家行政學院，北京 100089）

國土資源部公開征求意見的《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿）對農(nóng)村土地制度改革“三項試點”積累的可復制、可推廣經(jīng)驗做出了充分回應，其對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)定消除了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙，同時對入市的前提條件、主體、方式、范圍、授權(quán)國務(wù)院另行制定的事項等做出了原則性規(guī)定。這些規(guī)定對于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場意義重大，也體現(xiàn)了此次改革“穩(wěn)中求進”的特色。這一改革舉措解并不意味著“集體土地上可以開發(fā)房地產(chǎn)”或“小產(chǎn)權(quán)房”可以“轉(zhuǎn)正”。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市；土地管理法；土地制度改革；試點

0 引言

近日，國土資源部公布了由其負責起草的《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（送審稿）（以下簡稱“征求意見稿”）[1]，就該修正案公開征求社會各界意見，該征求意見稿進一步修改完善后，將提交給國務(wù)院法制辦進入立法程序?！锻恋毓芾矸ā返男薷墓ぷ髯?003年既已啟動，爭議巨大同時歷經(jīng)波折。2014年底，中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，隨后全國人大授權(quán)全國33個試點縣（市、區(qū)）就這三項制度改革先行先試，與此同時，土地管理法修正草案的起草工作也相應提速。近日，這部備受關(guān)注的修正草案終于得以和公眾見面。

毫無疑問，在“征地制度改革、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革”這三項制度改革中，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是改革力度最大、意義也最深遠的一項。從試點探索情況來看，基層政府和農(nóng)民對此項改革的熱情都很高，截至2016年底，試點地區(qū)入市地塊共計226宗，面積3650.58畝，總價款約46.77億元[2]，可謂成效顯著。試點探索實踐充分表明，此項改革舉措是順應實踐需要和符合農(nóng)民利益的，總體改革方向必須堅持。此次征求意見稿也及時對這一改革方向予以確認，從而為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市打開了“法律之門”，這對于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場意義重大。土地管理法作為規(guī)定國家土地制度的基本法律，需要具有較高的穩(wěn)定性，該法律在規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革舉措時，既需要順應實踐需求并充分反映改革試點成果，又需要處理好制度設(shè)計的穩(wěn)定性和靈活性之間的關(guān)系。正確理解征求意見稿對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)定，有利于全面把握當前改革試點進展和未來改革走向，有利于正確理解此項改革舉措的重大意義和改革要點，避免陷入“小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正”“集體土地上開發(fā)房地產(chǎn)”等解讀誤區(qū)。

1 征求意見稿是如何回應集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的？

作為對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的回應，此次公開征求意見的土地管理法修正草案送審稿徹底掃除了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的障礙，并對允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市做出了明確規(guī)定。具體體現(xiàn)在：第一，刪除了現(xiàn)行法中禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的條文（第四十三條、第六十三條）；第二，將原第六十三條修改為“國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式由單位或者個人使用，并簽訂書面合同。按照前款規(guī)定取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓的辦法，由國務(wù)院另行制定?！边@兩條規(guī)定雖用語不多，但內(nèi)涵豐富，意義重大：

第一，徹底掃除集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙，為集體土地和國有土地的統(tǒng)一市場、同地同權(quán)奠定法律基礎(chǔ)。

第二，明確入市的前提條件：符合土地利用總體規(guī)劃。符合土地利用總體規(guī)劃是一切土地（包括國有土地、農(nóng)用地）利用行為的前提條件，也是我國實行最嚴格的土地管理制度的必然要求，不容置疑。即便在土地私有制國家，一切土地利用行為也必須受到土地用途管制的限制。因此，這一限定條件的設(shè)置非常必要。需要指出的是，此處并沒有沿用《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》中“存量”的限制，這主要是因為：一方面，嚴格限定在存量范圍會導致潛在入市范圍的極大限縮，從而使得改革潛在紅利大打折扣；另一方面，從動態(tài)發(fā)展角度來看，區(qū)分存量、增量在實踐中既不可行，也不利于土地利用規(guī)劃的實施，實踐中也存在將整理節(jié)約出來的廢棄建設(shè)用地、公益性建設(shè)用地、宅基地等進行綜合性統(tǒng)籌利用的需要，修正草案第六十四條也規(guī)定宅基地騰退后可以根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定整理利用①征求意見稿第六十四條第六款規(guī)定：“國家鼓勵進城居住的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地。騰退出的宅基地可以由本集體經(jīng)濟組織與宅基地使用權(quán)人協(xié)商回購，主要用于滿足本集體內(nèi)部的宅基地再分配，或者根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定整理利用?！?。因此，征求意見稿的這一規(guī)定充分吸收了試點探索的經(jīng)驗，體現(xiàn)了實事求是的態(tài)度。

第三，明確入市的主體。修正草案明確入市的主體是集體土地所有權(quán)人，而非地方政府，有利于擺正地方政府在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中的角色地位，賦予集體土地所有權(quán)人充分的自主權(quán)。在國有土地有償使用領(lǐng)域，由于土地所有權(quán)的代表與土地管理者的角色均融于地方政府一身，實踐中往往并不注重兩種角色的區(qū)分，但集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市則要求必須明確區(qū)分。

第四，明確入市的方式。在一級市場上，可以采用出讓、出租、入股、作價出資等方式；在二級市場，可以采用轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等方式。這一規(guī)定與國有土地有償使用制度是一致的。

第五，對入市范圍的理解，需要結(jié)合征地制度條款綜合把握。應當說，征求意見稿第四十四條規(guī)定的征收范圍之外的，都屬于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的范圍。依據(jù)第四十四條的規(guī)定②征求意見稿第四十四條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收農(nóng)民集體所有土地的，可以依法實施征收：“（一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實施的保障性安居工程、搬遷安置工程建設(shè)的需要；（五）在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實施城市規(guī)劃而進行開發(fā)建設(shè)的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。”可知，對于土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實施城市規(guī)劃而進行開發(fā)建設(shè)的，屬于征地的范圍。這一規(guī)定事實上是沿用了十七屆三中全會提出的區(qū)分“圈內(nèi)”和“圈外”的思路。這一規(guī)定看似保守，但確是各方因素折中考慮的結(jié)果，也體現(xiàn)了此次土地管理法修改“穩(wěn)中求進”的思路。需要注意的是，由于第四十四條在語言表述上采用了“可以依法實施征收”，而非必須，這意味著“圈內(nèi)”的經(jīng)營性項目在供地上政府可以合法動用征收權(quán)，也不排除采用集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市方式的可能性。

第六，入市的操作性具體事宜和未成熟事項授權(quán)國務(wù)院另行制定。應當說，征求意見稿的上述規(guī)定只是打開了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的大門，至于入市的具體規(guī)則、程序等，并未作出規(guī)定。從試點實踐來看，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的操作規(guī)則、權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)置、程序等方面的制度設(shè)計經(jīng)驗基本成熟，但考慮到土地管理法的地位和體例結(jié)構(gòu)，這些具體事項不適宜在土地管理法中作出規(guī)定。這些內(nèi)容授權(quán)國務(wù)院另行制定《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓條例》有兩個好處：一是條例的規(guī)定可以更加細致和具有可操作性，修改也更加靈活，便于今后根據(jù)實踐發(fā)展需要及時對這些操作性規(guī)則予以修正；二是制定條例的方式也與國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓由《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》作出規(guī)定的處理方式相匹配。除了上述已經(jīng)成熟具備立法條件的事項外，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度設(shè)計中尚面臨一些有待攻克的難題，例如，土地增值收益調(diào)節(jié)金問題是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中非常核心的一項制度設(shè)計，該收益調(diào)節(jié)金的性質(zhì)（是否屬于稅收？）、名稱設(shè)置（是叫稅、費還是調(diào)節(jié)金？）、收取方式和收取比例等，試

點探索形成了一些初步成果，但仍有待進一步的理論研究和實踐支撐，對于此類問題，此次征求意見稿采取了暫時放一放的態(tài)度，這些內(nèi)容也可以由后續(xù)的國務(wù)院條例予以規(guī)定。需要指出的是，雖然征求意見稿規(guī)定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的主體是集體土地所有權(quán)人，但集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)形式并不明確，這一問題需要結(jié)合農(nóng)村集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點的探索情況，予以專門立法，但無論是從該立法事項本身的性質(zhì)考慮，還是從該問題的重要程度考慮，該事項更適合由全國人大常委會專門制定《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》，而非由國務(wù)院制定條例。

2 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市意味著集體土地上可以開發(fā)商品住宅了嗎？

對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市之后的用途，《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》規(guī)定為工礦倉儲、商服等經(jīng)營性用途。在此次試點中，對是否應該允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后用于房地產(chǎn)開發(fā)，雖然一直存在爭議，但為穩(wěn)妥起見，實踐中用集體經(jīng)營性建設(shè)用地做商品住宅開發(fā)的途徑并未打開，絕大多數(shù)試點地區(qū)都是嚴格將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的用途限定在工礦倉儲、商服等非商品住宅開發(fā)用途，極個別試點地方開展了內(nèi)部探索，試點成效如何尚未顯現(xiàn)。

此次土地管理法修改征求意見稿并未對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后是否可以進行房地產(chǎn)開發(fā)的問題作出明確限制或禁止。筆者認為這種處理方式是妥當?shù)模阂环矫?，作為土地管理法這樣一部由全國人大制定的重要法律，并不適宜對土地具體用途等作出過細的規(guī)定，并且從全國立法的層面單獨對集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的商品住宅開發(fā)作出全面禁止也足夠的無正當合理理由；另一方面，入市后的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否可以用于商品住宅開發(fā)，也主要是一個基于土地調(diào)控的政策問題而非一個法律問題。因此，此次征求意見稿第六十三條的規(guī)定是恰到好處的。

但需要注意的是，征求意見稿雖然沒有對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后的用途作出限制，沒有明確將商品住宅開發(fā)排除在外，但如果將此解讀為今后集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市就可以暢通無阻地用于商品住宅開發(fā)，則有失偏頗。如前所述，土地管理法只是規(guī)定“允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地不經(jīng)征收即可直接入市使用”，至于入市后的土地具體用作何種用途，還需要受到各地產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃、鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃、村莊規(guī)劃、建設(shè)規(guī)劃、各地土地調(diào)控政策等各種因素的限制。從試點實踐來看，一宗集體經(jīng)營性建設(shè)用地在入市之前，必須經(jīng)過地方政府有關(guān)部門的聯(lián)合審查，對入市后的具體用途在入市審查之時既已作出嚴格限定，在出讓合同中也會作出明確規(guī)定。因此，土地管理法不作禁止或限制，并不意味著實踐中用集體經(jīng)營性建設(shè)用地進行商品住宅開發(fā)的路徑就已經(jīng)打開。

雖然從“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”“同地同權(quán)”這一改革目標來看，不應完全將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后的商品住宅開發(fā)用途排除在外，集體經(jīng)營性建設(shè)用地上適度穩(wěn)妥的商品住宅開發(fā)本身也有諸多積極意義[3]，但改革向縱深擴展需要一個過程，尤其是涉及土地利用問題，需要“穩(wěn)中求進”，“穩(wěn)”是前提。由于土地的使用具有長期性，一旦倉促使用，后期遺留問題很難處理。從目前絕大多數(shù)試點地方的實際情況來看，不將入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地用于商品住宅開發(fā)主要是出于兩方面的原因：一是其對城鎮(zhèn)商品住宅市場的影響程度尚難以預測，雖然絕大多數(shù)城市房價過高是不爭的事實，但從中國經(jīng)濟健康可持續(xù)發(fā)展角度考慮，對城市房價的正確姿態(tài)是抑制過快上漲，或者保持平穩(wěn)，如果城市房價出現(xiàn)大幅下跌甚至斷崖式下跌，將帶來不可估量的經(jīng)濟系統(tǒng)風險，一旦出現(xiàn)這一狀況，其不利經(jīng)濟后果最終將由全國人民來共同承擔，絕非像想象中的“城市房價大幅下降，很多老百姓就買得起房能住進自己的房子了”這么簡單，大量普通老百姓的就業(yè)、銀行存款等都會受到極大影響。二是集體經(jīng)營性建設(shè)用地用于商品住宅開發(fā)，其土地使用權(quán)到期后如何處理的問題將比國有土地更為棘手，稍有不慎，便有誘發(fā)群體性對抗事件的風險：對于國有土地，《物權(quán)法》規(guī)定了自動續(xù)期，雖然如何續(xù)以及有償無償仍是待解的難題，但基于保障人民安居樂業(yè)的義務(wù)，社會公眾有理由要求國家在土地出讓金方面做出利益讓渡。對于集體土地，考慮到集體土地的非國有特征，以及農(nóng)民集體這一主體的特殊性，業(yè)主群體的利益相對方是農(nóng)民群體，這兩個群體并無絕對的強弱先后之分，利益的天平無論是偏向哪一方都難以服眾，到期后無論是否允許續(xù)期以及無論是有償還是無償，操作難度都很大，而且隱含較大的社會穩(wěn)定風險。因此，在上述兩個問題找到妥善解決方案之前，普遍放開集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的商品住宅開發(fā)面臨很大風險，中央和地方政府對此均持十分審慎的態(tài)度。今后法律和政策如何走向還有待更深入的試驗和觀察。

3 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市意味著“小產(chǎn)權(quán)房”可以“轉(zhuǎn)正”了嗎？

目前社會各界所廣泛關(guān)注的所謂“小產(chǎn)權(quán)房”，是指建設(shè)在農(nóng)村集體土地上并向集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售的住宅房屋。其本質(zhì)上有兩個特點：一是土地的非國有性，二是取得主體的非農(nóng)民性。依據(jù)“小產(chǎn)權(quán)房”所占用土地性質(zhì)的不同，可以區(qū)分為三種類型：建設(shè)在農(nóng)村宅基地上并出售給非本集體成員的住宅房屋，既包括農(nóng)民個人對外轉(zhuǎn)讓后的宅基地上住宅，也包括在農(nóng)村土地整治或新農(nóng)村建設(shè)中，由投資方在宅基地上集中建設(shè)并向本集體成員之外的主體銷售的住宅；建設(shè)在其他集體建設(shè)用地上的住宅房屋并銷售給本集體成員之外的主體；建設(shè)在農(nóng)用地上的住宅房屋。這三類小產(chǎn)權(quán)房的“違法點和違法程度”并不相同。

對于第三種類型的小產(chǎn)權(quán)房，不僅沒有房地產(chǎn)開發(fā)的建設(shè)批準手續(xù)，而且其土地利用違法明顯而且嚴重，觸犯了耕地保護紅線，是國家嚴厲查處的對象，一些地方也曾采取過“拆除”“炸毀”等措施處置此類小產(chǎn)權(quán)房[4，5]。

對于第二種類型的小產(chǎn)權(quán)房，也沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)批準手續(xù)，對于其土地利用，涉及的問題是是否允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地上進行商品住宅開發(fā)，以往和當前的政策都是不允許的，因此這一類小產(chǎn)權(quán)房本身也不具有合法地位。對于今后是否會允許在集體經(jīng)營性建設(shè)用地上開發(fā)對外銷售的商品住宅，雖然征求意見稿并未以全國立法的形式全面堵死，但如前所述，目前條件并不成熟，這一通道并未打開。

對于第一種類型的小產(chǎn)權(quán)房，則更為特殊，其房屋建設(shè)本身可能是合法的，無論是農(nóng)民在合法審批的宅基地上自行建造的宅基地上農(nóng)房，還是村集體或者其他與村集體合作的主體在整理節(jié)約的宅基地上建造的農(nóng)民公寓等，房屋開發(fā)建設(shè)本身是合法的，土地利用本身也是合法的，但按照國家管理規(guī)定，此類房屋的功能是供農(nóng)戶自用，其擁有主體只能是作為本集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民，而不能流轉(zhuǎn)給本集體經(jīng)濟組織成員之外的主體。換言之，宅基地上的農(nóng)民房屋只能在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，如果外部流轉(zhuǎn)，則因違反了國家的有關(guān)宅基地管理政策而不被法律保護。因此，此類小產(chǎn)權(quán)房問題的根本癥結(jié)，在于是否應該允許宅基地使用權(quán)的對外流轉(zhuǎn)。在此次土地制度改革試點中，是否應當擴展宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍，也是社會各界爭議相當激烈的一個話題。從此次試點情況來看，部分試點地區(qū)仍嚴格限定在本集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部，部分試點地區(qū)則探索了適度擴展范圍——允許在本縣（市）域范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間流轉(zhuǎn)。此次土地管理法修正草案并未回應這一問題，而主要是規(guī)定了“一戶一宅”的多種保障形式、適度下放了審批權(quán)，并對鼓勵宅基地自愿有償退出做出了規(guī)定。嚴格來說，當前對宅基地使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)的限制，本身也不是出自于現(xiàn)行的《土地管理法》，而是出自于國家的有關(guān)管理規(guī)定③我國最早明確禁止農(nóng)民住宅向城市居民出售的規(guī)定是1999年5月6日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)〔1999〕39號），隨后，《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）、《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號）、《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號）等也陸續(xù)作出類似規(guī)定。。無論是放開還是不放開對外流轉(zhuǎn)，本身也不需要通過修改土地管理法來回應，只需要在中央決策的政策層面作出調(diào)整即可?？紤]到宅基地同時擔負保障功能和財產(chǎn)功能，宅基地使用權(quán)的對外流轉(zhuǎn)問題需要兼顧效率與穩(wěn)定，更需要因地制宜。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，由于涉及到全國各地城鎮(zhèn)化水平、農(nóng)民生產(chǎn)生活習慣、經(jīng)濟發(fā)展和非農(nóng)就業(yè)程度等各方面的差異，不同地區(qū)農(nóng)戶對宅基地使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)的意愿并不相同[6，9]。筆者一直主張通過“允許差異化模式、在設(shè)定限定條件的基礎(chǔ)上逐步放開、分區(qū)域逐步推進”的方式破解這一難題[10]。但此次改革試點時間倉促，開展宅基地流轉(zhuǎn)探索又必須以扎實的宅基地使用權(quán)和農(nóng)房所有權(quán)的確權(quán)頒證工作為前提，很多試點地方處理宅基地確權(quán)頒證中的歷史遺留問題就需要花費大量精力和時間，剩余時間不足以對擴展宅基地流轉(zhuǎn)范圍問題開展有效試驗，更難看出得失成敗。因此，在中央對宅基地對外流轉(zhuǎn)問題作出決策前，尚有待局部深入試點。

通過以上對三類“小產(chǎn)權(quán)房”的分析，對于“小產(chǎn)權(quán)房”的未來“前途”，可以總結(jié)為兩點：

第一，如前所述，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市并不意味著今后集體土地上可以進行商品住宅開發(fā)，更不意味著今后可以光明正大地開發(fā)“小產(chǎn)權(quán)房”并取得和“大產(chǎn)權(quán)房”同等的法律地位。今后這一塊是否會放開需要綜合考慮城鎮(zhèn)房地產(chǎn)市場、農(nóng)村外來人口居住需求、農(nóng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃、土地和房地產(chǎn)調(diào)控目標等多重因素，不是一個土地管理法律上能否的問題，而是一個調(diào)控政策上應否推行的問題。

第二，對于大量已經(jīng)存在的“小產(chǎn)權(quán)房”，可否借此次集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的東風“轉(zhuǎn)正”呢？一方面，從法律適用的原則來看，法不溯及既往，土地管理法修改通過之后，只是為以后集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供了合法通道，并不意味著之前的違法行為能夠依據(jù)后出臺的法律規(guī)定得以合法化。另一方面，從小產(chǎn)權(quán)房自身的性質(zhì)來看，依據(jù)其土地利用的類型和性質(zhì)不同，不同類型小產(chǎn)權(quán)房的違法程度和法律風險也存在區(qū)別，國家對存量小產(chǎn)權(quán)房的治理也必然采取差異化政策，“不得從違法行為獲利”是法治的一個基本原則，小產(chǎn)權(quán)房購買者指望借“改革東風”獲取不當利益是不切實際的想法。據(jù)悉，一些地方已經(jīng)開始著手為“小產(chǎn)權(quán)房”整治制定方案。

可見，“小產(chǎn)權(quán)房”雖因其價格優(yōu)勢而得到一些人的青睞，但無論是用于自住還是用于投資，都存在一些明顯的風險：從居住而言，由于小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)方大多沒有資質(zhì)或資質(zhì)較低，建設(shè)過程也缺乏有效監(jiān)管，其在房屋質(zhì)量、配套設(shè)施、物業(yè)管理方面的品質(zhì)常常較差，一些小產(chǎn)權(quán)房購買者在居住過程中也經(jīng)常被道路不通、垃圾亂放、物業(yè)欺霸等問題所困擾；從投資而言，因無法取得合法產(chǎn)權(quán)，其交易行為不被法律保障，擁有者無法正常轉(zhuǎn)讓或者抵押融資，在遇到征地拆遷時也難以得到補償，那種希望“現(xiàn)在低價購買‘小產(chǎn)權(quán)房’，待將來‘轉(zhuǎn)正’后獲取巨額利益”的“博弈”心態(tài)也是不切實際的。

4 尾論

《土地管理法（修正案）》征求意見稿刪除了現(xiàn)有規(guī)定中阻礙集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的條款，為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供了法律依據(jù)，同時對入市的前提條件、主體、方式、范圍等做出了原則性規(guī)定。這些規(guī)定對于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場意義重大，并具有如下特色：第一，其對入市范圍不作“存量”限制，既回應了試點實踐需要，也體現(xiàn)了此次修法“實事求是”的態(tài)度。第二，其將“土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實施城市規(guī)劃而進行的開發(fā)建設(shè)”納入可以征收的范圍，這一規(guī)定沿用了十七屆三中全會提出的區(qū)分“圈內(nèi)”和“圈外”的思路，雖偏向“保守”，但確是各方因素折中考慮的結(jié)果，也體現(xiàn)了此次土地管理法修改“穩(wěn)中求進、以穩(wěn)為主”的思路。第三，其對入市的操作性具體事宜和未成熟事項不作規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院另行制定條例，兼顧了土地管理法的穩(wěn)定性和未來改革需要。第四，其對集體土地所有權(quán)的主體包括集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的主體未作詳細規(guī)定，集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)形式不明的問題尚未解決，這一問題需要在《民法總則》規(guī)定的特殊法人框架下，結(jié)合農(nóng)村集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點的探索情況，由全國人大常委會專門制定《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》予以解決。第五，其對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后是否可以用于房地產(chǎn)開發(fā)和“小產(chǎn)權(quán)房”問題未作任何回應，這一做法與土地管理法的法律位階和地位相符，征求意見稿的規(guī)定既不意味著集體建設(shè)用地上開發(fā)商品住宅的大門打開，也不意味著小產(chǎn)權(quán)房可以“轉(zhuǎn)正”，前者取決于國家的土地和房地產(chǎn)調(diào)控政策，后者的“命運”則受用地類型、違法程度、包括集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和宅基地制度改革在內(nèi)的諸項改革舉措的未來改革深度等諸多因素影響。

[1]國土資源部網(wǎng).中華人民共和國土地管理法(修正案)(征求意見稿)[EB/OL].(2017-05-23)[2017-05-26].http://www.m lr.gov. cn/zw gk/zytz/201705/t20170523_1508459.htm.

[2]國土資源部網(wǎng).國土資源部關(guān)于〈中華人民共和國土地管理法(修正案)〉(征求意見稿)的說明[EB/OL].(2017-05-23) [2017-05-26].http://www.m lr.gov.cn/zwgk/zytz/201705/ t20170523_1508459.h tm.

[3]宋志紅.中國農(nóng)村土地制度改革研究:思路、難點、制度建設(shè)[M].北京:中國人民大學出版社,2016:259-262.

[4]新華網(wǎng).三亞出動480名執(zhí)法人員炮機6臺拆除小產(chǎn)權(quán)房近3萬平米[EB/OL].(2016-08-01)[2017-05-26].h ttp://new s. xinhuanet.com/legal/2016-08/01/c_129195284.htm,2017-05-25.

[5]和訊新聞網(wǎng).北京6月底前推倒全部大棚房[EB/OL].(2009-06-24)[2017-05-26].h ttp://new s.hexun.com/2009-06-24/118956347.htm l.

[6]張文方,李林.廣州市宅基地流轉(zhuǎn)意愿的影響因素——基于宅基地功能演變視角[J].江蘇農(nóng)業(yè)科學,2017,45(3):299-302.

[7]鄭粟文.影響浙江省農(nóng)戶宅基地流轉(zhuǎn)意愿的因素分析[J].浙江農(nóng)業(yè)科學,2017,58(4):712-715.

[8]陳玨、程憲偉、倪維秋.東北糧食主產(chǎn)區(qū)農(nóng)戶宅基地流轉(zhuǎn)意愿及影響因素分析——基于依安縣300戶農(nóng)戶的調(diào)查[J].中國農(nóng)學通報,2016,32(8):177-182.

[9]朱安祺.影響新生代農(nóng)民工宅基地流轉(zhuǎn)意愿的實證研究——基于陜西關(guān)中地區(qū)農(nóng)民工的問卷調(diào)查[J].經(jīng)濟研究導刊,2015(14):12-15.

[10]宋志紅.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路[J].中國土地科學, 2016(5):13-20.

Response to the Legislation w ith Regard to Prof table Collective Constructive Land Entering M arket— interpretation and comment on the entering market regulation as stipulated in an amendment to Land M anagement Law (draft)

SONG Zhihong
(Chinses Academy of Governance, Beijing 100089)

M inistry of Land and Resources has released an amendment to "PRC Law on Land Management” for public comments (hereinafter referred to as this Law). This Law responds adequately to the replicable and propagable experiences that have been building up from the pilot projects for reforming rural land acquisition, pro f table collective constructive land entering market, and the rural homestead system. The regulations as stipulated in this Law provide legislative guarantee for pro f table collective constructive land entering market. At the same time, the issues concerning prerequisites, entity, ways, and scope of entering market, as well as the af fairs that must be aut horized State Council to formulate separately, the principal provisions are made in this Law. All these provisions w ill not only have important implications for establishing the uni f ed construction land market of urban and rural, but also repr esent the reform features of making progress while maintaining stability. In the end, this paper points out emphatically that this reform measure does not mean that building hous es on rural collectively owned lands are allowed, or, the houses w ith limited property rights can be legalized.

prof table collective constructive land entering market; Land Management Law; land reform; pilot project

F301.11；DF459；F062.1

A

1672-6995（2017）06-0004-06

2017-05-26；

2017-05-27

國家社科基金青年項目《農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)與承包權(quán)分離的法律制度構(gòu)建研究》（15CFX048）

宋志紅（1980—），女，湖北省京山縣人，國家行政學院法學部教授，民商經(jīng)濟法教研室主任，國家行政學院政府法治研究中心副主任，民商法學博士，主要從事民商法、土地法研究。