刑法視域中的P2P融資擔(dān)保行為*

喬 遠(yuǎn)

(深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

刑法視域中的P2P融資擔(dān)保行為*

喬 遠(yuǎn)

(深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，P2P融資逐漸成為我國金融市場中不可忽視的一種融資模式。在目前作為主流的P2P融資模式“擔(dān)保模式”和“混合模式”下，P2P融資擔(dān)保行為在很大程度上決定著P2P融資面臨著怎樣的刑法風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此，有必要對P2P融資擔(dān)保行為進(jìn)行刑法規(guī)范學(xué)意義上的分析。實(shí)踐中常見的P2P融資擔(dān)保行為，或在“擔(dān)保模式”下，以直接正犯的形式出現(xiàn)；或在“混合模式”下作為共同正犯出現(xiàn)。同時(shí)，應(yīng)區(qū)分那些并未侵害金融交易秩序這一法益，對正犯之實(shí)行行為并無重要影響，并缺乏幫助故意的中立的P2P融資擔(dān)保幫助行為，將其排除在刑法規(guī)制之外。

P2P融資擔(dān)保 正犯 共同正犯 幫助犯

P2P融資，全稱為Peer-to-Peer Lending。這一融資模式，是隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展而在近年來出現(xiàn)的一種新型的借貸模式。這一融資模式對借款人和出借人雙方而言都十分具有吸引力，原因在于其有助于雙方借助互聯(lián)網(wǎng)這一平臺直接點(diǎn)對點(diǎn)進(jìn)行交易，大大節(jié)約了成交成本。加之P2P融資能夠在很大程度上滿足那些無法通過銀行等金融中介機(jī)構(gòu)成功融資的借款人，所以近年來大規(guī)模興起，成為互聯(lián)網(wǎng)金融的代表。數(shù)據(jù)表明，我國P2P融資規(guī)模已達(dá)到“萬億”之巨。[1]B07版在我國P2P融資規(guī)模如此龐大，發(fā)展如此迅速，顯然有其合理性，并對我國金融市場的繁榮與發(fā)展起著積極的推動作用。然而，我國目前的P2P融資，也的確存在著準(zhǔn)入門檻幾近于零，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)混亂不清以及監(jiān)管不力的局面。[2]P44與此同時(shí)，我國很多的P2P融資平臺的前身都是民間融資機(jī)構(gòu)。換言之，之前本就缺乏監(jiān)管，具有較高法律風(fēng)險(xiǎn)的民間融資機(jī)構(gòu)，借助互聯(lián)網(wǎng)這一新生事物所帶來的成本低、效率高等紅利，將其客戶群擴(kuò)展到之前無法企及的廣度，并因 “披上了金融創(chuàng)新的外衣而更具誘惑性”。[3]P13

隨著P2P融資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，其行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)也不斷曝露。2014年，監(jiān)管部門針對P2P融資提出了一系列的規(guī)范意見。與此同時(shí)，刑事司法機(jī)關(guān)也開始加大對P2P融資中違法犯罪活動的打擊力度，大量的刑事案件開始進(jìn)入人們的視野。2014年7月，被業(yè)界稱為“P2P刑事第一案”的“東方創(chuàng)投”一審判決被告人構(gòu)成刑法所規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”。[4]P20這個(gè)案件引得刑法學(xué)界開始關(guān)注P2P融資中的刑事問題。然而，目前學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)仍是“集資”行為本身，但對“集資”行為中常常出現(xiàn)的“融資擔(dān)保”行為卻鮮有討論。而在本文看來，如果忽視了P2P中的融資擔(dān)保行為，就無法真正理解我國目前P2P融資的現(xiàn)狀，也容易導(dǎo)致對P2P融資相關(guān)的研究流于形式。原因在于，融資擔(dān)保中所出現(xiàn)的相關(guān)問題和刑事風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上可以說是我國P2P融資所面臨的種種刑事風(fēng)險(xiǎn)之根源，也是區(qū)分P2P融資是否觸及刑法底線的關(guān)鍵。

一、三種主流P2P融資模式下的融資擔(dān)保行為

我國目前融資市場中主流的P2P融資模式，主要包括三個(gè)模式：以“拍拍貸”為代表的純粹的“平臺模式”；以“人人貸”為代表的“擔(dān)保模式”；以及以陸金所為代表的“混合模式”。具體來看，在第一種“平臺模式”下，P2P融資平臺不提供擔(dān)保，而只是向著消除信息不對稱的方向努力，因而在現(xiàn)實(shí)中爭議較小?！芭呐馁J”自此誕生之初就一直采取這種運(yùn)營模式，而這種模式實(shí)際上是一種直接融資的模式，通過幫助借貸雙方有效進(jìn)行資金匹配，并不對投資人提供任何形式的擔(dān)保。正因這種模式不涉及融資擔(dān)保行為，只要平臺不從事包括惡意提供虛假信息或欺詐行為在內(nèi)的違法行為，則以該種模式運(yùn)營的P2P融資平臺所面臨的刑法風(fēng)險(xiǎn)很低。該種P2P融資模式目前為止，受到了我國主流的“擔(dān)保模式”及“混合模式”等P2P融資模式的沖擊，目前處境較為艱難。這種模式因不涉及P2P融資擔(dān)保業(yè)務(wù)，在本文中不作展開。

在我國，為客戶提供本金擔(dān)?；蚱渌问降膿?dān)保，并依此開展P2P融資業(yè)務(wù)的“擔(dān)保模式”是我國目前P2P融資市場中的主流模式。這種模式以“人人貸”為代表，其大量業(yè)務(wù)都基于投資人對融資平臺所提供的擔(dān)保之信任，而非對借款人本身的信任。這就使得平臺本身不僅需要篩選客戶，匹配資金，作為信息中介提供服務(wù)，完成其作為融資平臺的基本職能。同時(shí)，由于平臺本身實(shí)施P2P融資擔(dān)保行為，使得本應(yīng)是直接融資的P2P融資，在事實(shí)上成為一種間接融資。而平臺本身在一定程度上甚至已經(jīng)成為了資金和信用中介，扮演著金融機(jī)構(gòu)的職能。與此同時(shí)，正是因?yàn)槠脚_實(shí)施了融資擔(dān)保行為，使P2P融資平臺本身一方面面臨著因沒有牌照而可能涉嫌刑法規(guī)定的擅設(shè)金融機(jī)構(gòu)罪；另一方面，更重要的是，在現(xiàn)實(shí)操作中，P2P融資平臺采用互聯(lián)網(wǎng)作為資金入口，但其信貸的相關(guān)部分完全與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)無異。這意味著，為投資人做融資擔(dān)保的P2P平臺，本身在很大程度上從事著傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)，但卻缺乏傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)間接融資所具有的制度保障。這樣一來，盡管P2P融資平臺錯(cuò)配資金的成本極低，但在借款人違約的情況下，由于要兌付所擔(dān)保的債務(wù)，P2P融資平臺不得不采用一定的方式對抗這一風(fēng)險(xiǎn)。于是很多P2P融資平臺便開始采用“資金池”的方式以解決其流動性的問題及對抗風(fēng)險(xiǎn)。如此一來，P2P融資平臺融得的資金便很容易被視作是“自融”，即以提供平臺之名，行擅自向公眾融資之實(shí)，并因此觸及刑法底線。

我國P2P融資中，以“陸金所”為代表的“混合模式”，主要融合了“信貸產(chǎn)品銷售”及第三方擔(dān)保兩項(xiàng)業(yè)務(wù)。這一模式實(shí)際上是將金融機(jī)構(gòu)或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)的信貸產(chǎn)品，以P2P融資的方式，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售。一方面，以互聯(lián)網(wǎng)作為融資渠道可以保障一定的資金流入規(guī)模。另一方面，其所銷售的信貸產(chǎn)品因與受到監(jiān)管的傳統(tǒng)金融產(chǎn)品相比更為靈活，所以在市場上占有一定規(guī)模。而這種模式的另外一個(gè)特征，就是涉及到第三方擔(dān)保。例如，陸金所的“穩(wěn)贏安E”產(chǎn)品便是由平安擔(dān)保的。而實(shí)施這種擔(dān)保行為，在刑法的視域中，擔(dān)保人可能因各種原因涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，甚至集資詐騙罪。

可以看出，在我國現(xiàn)存主流的三種P2P融資模式下，融資擔(dān)保行為不僅作為區(qū)分不同融資模式的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)，并在事實(shí)上決定著P2P融資相關(guān)主體究竟面臨著怎樣的刑法風(fēng)險(xiǎn)。在刑法視域中對P2P融資擔(dān)保行為本身進(jìn)行分析也因此具有十分重要的意義。

二、P2P融資擔(dān)保行為的一般刑法分析

在談刑法規(guī)制P2P融資擔(dān)保行為之正當(dāng)性之始，必須指出，盡管P2P融資及融資擔(dān)保行為在很多情況下都會觸及刑法，尤其是行為人利用P2P融資這一方式實(shí)施違法犯罪活動的情況并不少見，但本文所討論的P2P融資擔(dān)保行為，僅限于那些在正常經(jīng)營P2P融資業(yè)務(wù)中的可能涉及的刑事問題。如，司法實(shí)踐中常常發(fā)生利用P2P融資行為洗錢；或利用P2P融資或融資擔(dān)保實(shí)施詐騙行為；又或是利用職務(wù)便利，實(shí)施挪用、侵占單位資金的行為，但由于這些行為本身便不能被看作是正常的經(jīng)營活動，因而不在本文討論的范圍之內(nèi)。而在P2P融資業(yè)務(wù)正常經(jīng)營的過程中，P2P融資主體可能面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要來源于：第一，其行為可能涉嫌有關(guān)其經(jīng)營合法性的犯罪，主要包括非法經(jīng)營罪以及擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪；第二，其行為在實(shí)施正常融資過程中可能涉嫌構(gòu)成某些犯罪，主要包括涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。[5]P78-79在目前的實(shí)踐中，非法經(jīng)營行為和擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，盡管也有可能涉及擔(dān)保，但這種擔(dān)保大多情況下并非為融資本身所提供的擔(dān)保，因此也并不在本文所討論的范疇之中。當(dāng)然，P2P融資擔(dān)保行為的刑法分析，也只在一定的范疇內(nèi)展開才有意義，即將其限于正常P2P融資過程中可能涉及的罪名之下進(jìn)行討論。又因擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪主要在股權(quán)類眾籌行為中較為常見，而此類行為并不屬于我們通常意義上所討論的P2P融資行為，因此我們所討論的P2P融資擔(dān)保行為，在刑法的視域中，主要涉及兩個(gè)罪名：刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪與第192條規(guī)定的集資詐騙罪。①

一般而言，刑法中所謂法益，即由刑法所保護(hù)的人的生活利益。[6]P167而在絕大多數(shù)情況下，“刑法只能將侵害或者威脅法益的行為規(guī)定為犯罪。”[7]P90-91因此，對P2P融資擔(dān)保行為而言，只有在其侵害或威脅了法益的情況下，才有對其進(jìn)行分析的刑法上的意義。依照一般民法原理， P2P融資擔(dān)保行為，首先應(yīng)當(dāng)是“為他人提供擔(dān)?！钡男袨?，即以自己的信用或財(cái)產(chǎn)作保,與債權(quán)人約定當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)之時(shí)，由擔(dān)保人依約定履行債務(wù)。[8]P78然而，我國的刑法中，沒有將融資擔(dān)保行為直接規(guī)定為犯罪。那么適用刑法規(guī)制P2P融資擔(dān)保行為的正當(dāng)性，就不可避免地依附于刑法中所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪，并且與其是否侵害了兩罪的法益有關(guān)。

我國《刑法》第176條第1款的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！?同時(shí)，我國《刑法》第192條規(guī)定了集資詐騙罪：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?這兩個(gè)罪名自設(shè)立之始都帶有較為濃重的行政及金融機(jī)構(gòu)保護(hù)主義色彩。[9]P43-46因此在很長一段時(shí)間內(nèi)，有學(xué)者都認(rèn)為這兩個(gè)罪名所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)意義上的“金融管理秩序”。[10]P54[11]P377[12]P65[13]P654[14]P19但是，這種觀點(diǎn)本文并不贊同。

從理論角度看，金融秩序?qū)嵱山鹑诮灰字刃?資金供求者間的秩序)，金融管理秩序(金融管理者與資金供求者之間的秩序)及金融機(jī)構(gòu)間秩序這三大秩序組成。[15]P390很顯然，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪這兩個(gè)罪名，實(shí)際上是調(diào)整上述三大秩序中的“金融交易秩序”的。原因在于，這兩個(gè)罪名主要調(diào)整的是間接融資中形成的、資金供應(yīng)者與需求者之間平等的法律關(guān)系。而所謂間接融資，是指資金通過金融中介機(jī)構(gòu)(主要是銀行)供應(yīng)給需求方，而非直接由資金供應(yīng)方提供給需求方。[16]P7很顯然，這兩個(gè)罪名所涉及的秩序，顯然主要為涉及資金供求雙方之間秩序的金融交易秩序。在此基礎(chǔ)上，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪所意圖干涉的資金，主要是那部分來源于公眾，由金融中介機(jī)構(gòu)提供的資金。所以從邏輯上便不難得出結(jié)論，即這兩個(gè)罪所涉的法律關(guān)系主要是金融交易關(guān)系，其所保護(hù)的法益也應(yīng)為“金融交易秩序”。按照一般金融理論，金融秩序中包含的三大秩序中，金融交易秩序是其基礎(chǔ)與核心，而金融管理秩序應(yīng)以保障金融交易合法有序?yàn)槟康?。[15]P390所以，以行政保護(hù)色彩濃厚的“保護(hù)金融管理秩序”，作為兩罪所保護(hù)的法益，并不合理。此外，2010 年11月22日最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中的部分內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)出這種行政保護(hù)色彩有所減弱。尤其是，在《解釋》中，其將一部分顯然侵害了金融管理秩序的行為不再作為刑法干涉的對象。在本文看來，這在很大程度上能夠體現(xiàn)出立法者的關(guān)注的焦點(diǎn)，已從行政化地單純保護(hù)金融機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)向保護(hù)資金供求雙方間平等、合法、有序的交易秩序之趨勢。[17]P100換言之，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩罪所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)為“金融交易秩序”。

以上詳細(xì)分析了兩罪的法益，原因在于一方面，有關(guān)兩罪之法益的爭論頗多，依不同觀點(diǎn)對本文所探討的P2P融資擔(dān)保行為進(jìn)行分析，得出的結(jié)論將迥然不同。另一方面，P2P融資擔(dān)保行為直接依附P2P融資行為，若缺乏法益引導(dǎo)，則無法把握其性質(zhì)，進(jìn)而無法區(qū)分在何種情況下提供擔(dān)保的行為才應(yīng)被納入非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪之規(guī)制范圍內(nèi)。出于這種考慮，本文認(rèn)為，若在刑法的視域中探討P2P融資擔(dān)保行為，則應(yīng)明確這類擔(dān)保行為，至少是應(yīng)當(dāng)侵害非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪所保護(hù)的法益之行為，也即侵害“金融交易秩序”的行為。只有符合這一條件的P2P融資擔(dān)保行為，才有可能為刑法所規(guī)制。

在P2P融資業(yè)務(wù)中，P2P融資擔(dān)保行為是否具有破壞“金融交易秩序”的可能性，及其如何破壞“金融交易秩序”，是我們討論P(yáng)2P融資擔(dān)保行為刑法規(guī)制的正當(dāng)性的前提。具體而言，在P2P融資的“擔(dān)保模式”下，擔(dān)保人在多數(shù)情況下同時(shí)便是P2P融資平臺本身，當(dāng)平臺為吸引投資人而為其本金甚至利息提供擔(dān)保時(shí)，為對沖借款人違約風(fēng)險(xiǎn)及資金錯(cuò)配的便利，建立資金池時(shí)，平臺本身便因提供擔(dān)保、作為擔(dān)保人而涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在P2P融資的“混合模式”下，當(dāng)P2P融資平臺通過將信貸產(chǎn)品設(shè)計(jì)為理財(cái)產(chǎn)品以出售給投資人，或者采取先歸集資金再向外出售的形式，形成資金在一段時(shí)間內(nèi)停滯流動，則該信貸產(chǎn)品的擔(dān)保人則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。當(dāng)然，如果在上述兩種模式下，擔(dān)保人本身具有“非法占有”他人財(cái)物的詐騙故意，則都可能涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪。由此可見，我國目前P2P融資市場中，除在第一種純粹的“平臺模式”下之外，在“擔(dān)保模式”及“混合模式”下，P2P融資擔(dān)保行為對金融交易秩序都具有直接破壞的可能性。甚至在很大程度上，我國P2P融資所面臨的種種刑事風(fēng)險(xiǎn)之根源都在于P2P融資擔(dān)保行為。因此，適用刑法對其進(jìn)行規(guī)制則便具有了相當(dāng)程度上的正當(dāng)性。而在本文看來，P2P融資擔(dān)保行為在被刑法規(guī)制之時(shí)，其或作為直接正犯，或作為共同正犯而出現(xiàn)。同時(shí)，我們需要注意排除一類具有中立屬性的擔(dān)保幫助行為，以體現(xiàn)刑法的謙抑性及介入的限度性。

三、作為正犯及共同正犯的P2P融資擔(dān)保行為

(一)正犯與共同正犯理論

正犯及共同正犯理論是刑法解釋論范疇中常用的概念。在主流德日刑法理論中，承認(rèn)正犯與共犯是相對的概念，并依此構(gòu)建了二元制共犯理論。在德國學(xué)者許內(nèi)曼(Schunemann)看來，適用于所有犯罪類型的正犯行為，即“對結(jié)果之原因的支配”。[18]P10,16,39如果從行為犯和普通犯的角度分析，正犯是對羅克辛(Roxin)所認(rèn)為的“符合行為情事之核心”的具體化。而在承認(rèn)正犯與共犯區(qū)分的二元制共犯論的前提下，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，共犯從屬于正犯，且其犯罪性來源于正犯。同時(shí)，實(shí)行犯并不僅限于“親手犯”。依照德國學(xué)者Roxin的犯罪支配說，行為人的實(shí)行行為只要對犯罪具有所謂對結(jié)果原因的支配，就可以成為正犯。此外，按照Roxin對正犯的區(qū)分，正犯從形式上看，包括直接正犯，間接正犯及共同正犯三種。其中，“共同正犯的行為人通過和其他犯罪人的分工合作，機(jī)能性地支配了犯罪，因而是具有機(jī)能的犯罪支配(Tatherrschaft)”。[19]P242德國刑法與日本刑法中對共同正犯皆有規(guī)定。但在我國，我國刑法對共同正犯并未進(jìn)行明文規(guī)定，而是依照行為人標(biāo)準(zhǔn)，對共同犯罪進(jìn)行了區(qū)分，包括主犯、從犯、脅從犯及教唆犯四類。

我國刑法第25條規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！笔聦?shí)上，依照我國有關(guān)共犯的規(guī)定，我們無法對親手犯和共同正犯進(jìn)行區(qū)分。原因在于，首先，若將我國刑法第25條中規(guī)定的“犯罪”理解為正犯，那么從邏輯上就必須將非親手犯之共犯排除在我國刑法的規(guī)定之外，這是不合理的。其次，如果將我國刑法第25條規(guī)定的“犯罪”理解為共犯，那么則無法解釋我國刑法中所規(guī)定的教唆犯問題。第三，我國刑法第25條將共犯規(guī)定為 “共同故意犯罪”。但若依據(jù)刑法第29條第2款的規(guī)定，即“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”, 則我國刑法則必須承認(rèn)沒有共同故意的教唆犯其實(shí)也可以構(gòu)成共犯，因而具有邏輯上的錯(cuò)誤。

基于上述論述，至少可以得出的結(jié)論是，我們必須結(jié)合分則規(guī)定的個(gè)罪，才能有可能對共犯作出較為合理的解釋。[17]P101[20]P637-638一般而言，共同正犯與正犯一樣，都應(yīng)當(dāng)符合刑法分則中各罪的具體規(guī)定，這意味著共同正犯也應(yīng)和正犯相同，都具有法定性，并與為刑法分則所規(guī)定的個(gè)罪之構(gòu)成要件行為一致。同時(shí)，共同正犯與正犯一樣，都應(yīng)具有實(shí)行行為性和規(guī)范性。正犯具有實(shí)行行為性不言自明，而作為共同正犯，至少應(yīng)當(dāng)分擔(dān)了共同行為中的一部分，并和其它部分一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。[17]P101從主觀角度看來，共同正犯行為與其它正犯行為，應(yīng)基于共同的意志。[21]P16

(二)作為正犯及共同正犯的P2P融資擔(dān)保行為及其刑法分析

結(jié)合上述有關(guān)P2P融資擔(dān)保行為的一般刑法分析，對于可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪這兩罪的P2P融資擔(dān)保行為而言，其正犯行為首先應(yīng)當(dāng)是非法集資的行為。這不僅包括我國《刑法》176條規(guī)定的非法吸收公眾存款的行為，以及變相吸收公眾存款的行為，還包括我國《刑法》第192條規(guī)定的，行為人在具有“非法占有目的”的前提下所實(shí)施的集資詐騙行為。非法吸收公眾存款行為，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會公眾吸收資金、出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；而變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。同時(shí)，集資詐騙行為則不僅要求行為人具有上述行為，還需要行為人在實(shí)施上述行為之始，便具有“非法占有目的”。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個(gè)人)吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。” 由此可以看出，非法吸收公眾存款及集資詐騙之正犯行為應(yīng)具有非法性、公開性、利誘性及吸存對象不特定性四個(gè)特征。因而，作為正犯的P2P融資擔(dān)保行為，應(yīng)是具有上述兩類實(shí)行行為之行為性和法定性的行為。與此同時(shí)，作為共同正犯的P2P融資擔(dān)保行為，應(yīng)為那些與正犯行為一起分擔(dān)了具有上述四個(gè)特征的行為，并應(yīng)對正犯行為具有補(bǔ)充和促進(jìn)的作用。[21]P16

具體而言，在P2P融資機(jī)構(gòu)在采用“擔(dān)保模式”的情況下，其常作為直接正犯出現(xiàn)。在這一模式下，擔(dān)保機(jī)構(gòu)本身為投資人提供本金擔(dān)保或其它形式的擔(dān)保，并以此吸納和沉淀資金，甚至設(shè)立專用賬戶，形成資金池。同時(shí)，這種模式下的擔(dān)保人與投資機(jī)構(gòu)多數(shù)情況下實(shí)際上為同一人。行為人之行為可能成立非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款兩種。若其具有“非法占有目的”，則還有可能成立集資詐騙。而“混合模式”下的P2P融資擔(dān)保行為，則一般很難作為直接正犯，而是以共同正犯出現(xiàn)。這主要是由于在“混合模式”下，擔(dān)保機(jī)構(gòu)與P2P平臺投資運(yùn)營機(jī)構(gòu)一同存在，但卻分別發(fā)揮作用。在P2P融資機(jī)構(gòu)采取“混合模式”的情況下，行為人通過對外提供擔(dān)保，一方面自己取得被害人的信任，另一方面間接地使被害人更為信任那些直接從事非法集資的行為人，使之行為得以順利進(jìn)行。并且在通常情況下，共同正犯行為的行為人與其它正犯一樣，有可能會獲得通過非法集資所滋生的金錢上的利益。另外，在故意作為共同正犯中，包括共同正犯行為在內(nèi)的每個(gè)實(shí)行行為都是基于共同意志。作為共同正犯的P2P融資擔(dān)保的行為人，或是與其它直接正犯和共犯事前早有通謀；或是在共同且一致的故意下，基于一個(gè)或幾個(gè)相同的犯罪計(jì)劃，共同實(shí)施了不法行為；又或是在明知行為人從事的是非法吸收公眾存款或集資詐騙的活動的前提下，仍為其提供融資擔(dān)保。也即，作為共同正犯的P2P融資擔(dān)保行為之行為人，應(yīng)當(dāng)與實(shí)施正犯行為的行為人，或具有事前通謀，或事中加入，具有共同、一致的故意。

具體看來，刑法視野中的P2P融資擔(dān)保，從法益角度看，若行為人作保以助正犯非法集資，本身就有悖金融市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循的平等理念。正常情況下，P2P融資擔(dān)保人應(yīng)在合理衡量自己擔(dān)保能力的基礎(chǔ)上，對被擔(dān)保人的實(shí)力、所擔(dān)保資金的用途、借貸人數(shù)、利息等相關(guān)信息盡合理注意義務(wù)。若非如此，其行為可能會被認(rèn)定為侵害了非法吸收公眾存款或集資詐騙罪所保護(hù)的金融交易秩序。其次，P2P融資擔(dān)保人的行為，與正犯行為雖然從表面來看有所差異，但實(shí)際上這種不同，從根本上來源于P2P融資中不同的分工。在P2P融資擔(dān)保行為同時(shí)具有“非法性、公開性、利誘性及對象不特定性”四個(gè)特征的情況下，便有可能構(gòu)成犯罪。第三，一般而言，應(yīng)由刑法規(guī)制的P2P融資擔(dān)保行為，在其得以實(shí)施前一般與正犯之間具有通謀，并在行為始終都與正犯在同一共同故意之支配下。這使得P2P融資擔(dān)保行為與正犯行為實(shí)為一個(gè)有機(jī)整體，故可被看作是非法吸收公眾存款行為或集資詐騙行為等的共同正犯。

四、中立的P2P融資擔(dān)保幫助行為

如前所述，值得刑法評價(jià)的P2P融資擔(dān)保行為，需于法益有害，才可能受到刑法規(guī)制。多數(shù)情況下的P2P融資擔(dān)保行為，或在“擔(dān)保模式”下，直接作為正犯行為并直接侵害法益，因此應(yīng)由刑法所規(guī)制；或在“混合模式”下，盡管無法通過直接實(shí)施非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪所規(guī)定的構(gòu)成要件來侵害法益，但以共同正犯的形式出現(xiàn)，也應(yīng)受刑法規(guī)制。然而，現(xiàn)實(shí)中存在一種中立的P2P融資擔(dān)保幫助行為，即擔(dān)保幫助行為本身并未侵害金融交易秩序這一法益，同時(shí)至少在表面上看來無害。這種缺乏侵害性的P2P融資擔(dān)保行為，對實(shí)行行為的成立并無影響。并且提供擔(dān)保幫助的行為人并不具有對非法吸收公眾存款或集資詐騙的實(shí)行行為進(jìn)行幫助的故意。從另一方面看，這種所謂中立的P2P擔(dān)保幫助行為，從客觀上來看，又實(shí)際地對非法集資的實(shí)行行為起到了幫助促進(jìn)的作用。這種P2P融資擔(dān)保幫助行為也具有一定討論的必要。

(一)有關(guān)幫助犯的討論

幫助犯是一個(gè)德日刑法中的概念。在我國《刑法》中，并沒有單獨(dú)規(guī)定幫助犯，但在第27條規(guī)定了從犯的概念。嚴(yán)格說來，我國刑法中的從犯，并非幫助犯。根據(jù)目前德日刑法學(xué)中有關(guān)共犯的通說，幫助犯具有“以依賴于故意正犯的存在而存在的(從屬性)?！盵22]P792換言之，幫助犯是從屬于正犯的、對正犯行為具有積極作用的行為。從責(zé)任要素角度來看，幫助犯與正犯的故意不應(yīng)完全相同，僅限于幫助的故意之范圍內(nèi)。[23]P7很顯然，幫助犯施行的行為，并非是刑法分則所規(guī)定的符合具體犯罪構(gòu)成要件的正犯行為。然而，這并不意味著在刑法中討論幫助犯沒有價(jià)值。尤其是在考量幫助行為是否應(yīng)為犯罪時(shí)，我們必須結(jié)合幫助犯的相關(guān)理論進(jìn)行探討。在德日刑法理論上，德國學(xué)者羅克辛(Roxin)主張，在區(qū)分幫助行為是犯罪行為抑或不應(yīng)評價(jià)為違法，宜從行為人的主觀方面出發(fā)，對正當(dāng)職業(yè)行為與幫助犯進(jìn)行區(qū)分。依此標(biāo)準(zhǔn)，在直接故意的場合下，事實(shí)幫助行為的行為人之幫助行為，一般應(yīng)認(rèn)定為犯罪。而在間接故意的場合下，盡管在行為人看來，正犯是有可能會實(shí)施犯罪的，但基于信賴原則，由于行為人并無直接故意，因此其行為不應(yīng)成立犯罪。[24]P78-114而依照德國學(xué)者莎爾(Schall)提出的客觀說，對這一問題的判斷應(yīng)遵循“客觀歸責(zé)”理論。換言之，考量幫助行為的標(biāo)準(zhǔn)，在于該行為是否在事實(shí)上制造了不被法所允許的風(fēng)險(xiǎn)。如果該幫助行為并未侵害法益，則該幫助行為不應(yīng)被認(rèn)為是犯罪。②[17]P101[25]本文認(rèn)為，判斷中立的幫助行為是否為罪的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合上述Roxin與Schall二人的觀點(diǎn)綜合進(jìn)行考量。[17]P104-105一方面，我們必須注意到，對幫助行為是否中立之考察，無法忽略行為人的幫助行為本身。畢竟我國的刑法是行為刑法，某一幫助行為本身所具有的法益之侵害性才是討論該行為是否具有可罰性的根本。而另一方面，作為討論對象的幫助行為若具有一般中立的特征，如果不結(jié)合對行為人故意的判斷，則無法輕易得出某一幫助行為是否應(yīng)當(dāng)(或不應(yīng)當(dāng))被刑法苛責(zé)的結(jié)論。當(dāng)然，這并不意味著否定對行為本身進(jìn)行辨明的意義，而是強(qiáng)調(diào)在辨別一個(gè)幫助行為是否能夠被看作是作為共犯(幫助犯)的犯罪行為時(shí)，必須依照"先判斷客觀不法，再考量行為人責(zé)任"這一邏輯順序展開。

(二)中立的P2P融資擔(dān)保幫助行為及其刑法分析

具體到P2P融資擔(dān)保行為，對那些客觀上對非法集資的正犯行為起到了幫助促進(jìn)作用的P2P融資擔(dān)保行為的認(rèn)定，主要的依據(jù)也應(yīng)是該擔(dān)保行為本身是否制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，以及行為人是否具有明確的、幫助犯罪的故意這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并且應(yīng)遵循先判斷行為本身、再考慮行為人的主觀故意這一順序。一般而言，由于P2P融資擔(dān)保行為本身為較為純粹的民商事行為，所以通常情況下的P2P融資擔(dān)保行為，由于其并不違反刑法這一強(qiáng)行法，沒有創(chuàng)設(shè)刑法所不容忍的風(fēng)險(xiǎn)，在考慮行為人的主觀心態(tài)之前，就理應(yīng)被排除在刑法規(guī)制之范圍之外。但若我們結(jié)合我國近年來P2P融資擔(dān)保的實(shí)際情況，則不難看出很多P2P融資擔(dān)保行為，并不如我們假設(shè)的那般容易辨別。在平臺模式的融資模式下，由于多不涉及擔(dān)保的問題，所以暫不討論。但在“擔(dān)保模式”及“混合模式”等P2P融資模式下，對某一擔(dān)保幫助行為本身在客觀上是否不法的判斷確是十分必要。所遵循的邏輯，首先應(yīng)從客觀角度判斷，某一P2P融資擔(dān)保行為對于非法吸收公眾存款或集資詐騙等正犯行為而言，是否必不可少。其次則應(yīng)判斷某一P2P融資擔(dān)保行為是否會制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)。例如平安擔(dān)保的陸金所產(chǎn)品，在一般情況下，其提供擔(dān)保的目的，在于幫助債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。其因擔(dān)保行為在債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)之時(shí)反會受到損失，而非獲利。因此，這種擔(dān)保行為在正常情況下只能被視作于金融交易秩序無害的、中立的P2P融資擔(dān)保幫助行為。此外值得注意的是，我國《刑法》分則及相關(guān)立法、司法解釋已將被P2P融資擔(dān)保行為所擔(dān)保的對象行為——非法集資行為的成立要件，以明示方式在《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中予以列舉。所以從邏輯上而言，P2P融資擔(dān)保行為也只有滿足了《解釋》中所列舉出的四個(gè)條件時(shí)，才具有成立共犯的可能性。也即擔(dān)保行為本身應(yīng)當(dāng)同正犯行為一樣，具有未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施、向社會公開宣傳、承諾還本付息或給予回報(bào)以及向不特定的社會公眾吸收資金這四個(gè)特征。同時(shí)必須承認(rèn)，P2P融資擔(dān)保行為因一般需要依附于融資行為才能成立，所以非法的P2P融資擔(dān)保行為也必須依附構(gòu)成正犯的融資行為才能成立共犯。因而在多數(shù)情況下，哪怕?lián)Ｐ袨楸旧矸稀督忉尅芬蟮乃膫€(gè)條件，但若其所依附的融資行為不滿足《解釋》的要求，P2P融資擔(dān)保行為是很難被認(rèn)定為共犯的。

若從責(zé)任角度考察，判斷P2P融資擔(dān)保行為人是否具有幫助犯罪的故意時(shí)，需要考慮認(rèn)知、意志及與正犯意思聯(lián)絡(luò)三個(gè)因素。我國《刑法》中將直接故意中的認(rèn)知因素，通常解釋為“明知”，同時(shí)將“明知”解釋為“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”。很顯然，將明知進(jìn)行解釋的方式，是一種符合邏輯的推定。由于非法吸收公眾存款罪是典型的行為犯，其幫助行為所涉的明知之故意，事實(shí)上僅存在“明知”內(nèi)容的問題，而幾乎不可能存在“明知”之程度問題。換言之，我們在辨別P2P融資擔(dān)保行為人是否具有故意時(shí)，無法、也沒有必要對行為人事前明知結(jié)果可能發(fā)生，又或是明知結(jié)果必然發(fā)生進(jìn)行區(qū)分。這種看法與我國刑法分則的具體規(guī)定也是一致的。例如P2P融資擔(dān)保行為常涉的罪名——集資詐騙罪，盡管這一罪名要求行為人的行為造成了實(shí)際的危害結(jié)果，但也并不嚴(yán)格要求行為人明知該結(jié)果一定發(fā)生，而是僅要求行為人明知該危害結(jié)果可能發(fā)生。這也能從另一角度佐證本文觀點(diǎn)，即P2P融資擔(dān)保人并不需要明知正犯所追求的危害結(jié)果必然發(fā)生，而是僅明知這種結(jié)果可能發(fā)生即可。另外，在本文看來，就P2P融資擔(dān)保人“明知”的內(nèi)容而言，行為人僅需明知其行為在為非法集資提供擔(dān)保即可，而對作為正犯的非法集資行為，是否會造成刑法所不允許后果則不必明知。此外，就意志因素而言，P2P融資擔(dān)保人如果并不明知及意圖為非法集資提供幫助，則其行為就無法被看作是作為幫助犯的行為，而是符合中立的幫助行為特征的合法行為。當(dāng)然，在多數(shù)情況下我們還應(yīng)考慮到擔(dān)保人與正犯間意思聯(lián)絡(luò)的問題。本文看來，這種意思聯(lián)絡(luò)至少應(yīng)是雙向的。并且，雙方彼此的意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)是全面的。尤其是那些關(guān)鍵事實(shí)相關(guān)的交流，應(yīng)是充分且全面的。[26]P133這意味著，以片面的意思聯(lián)絡(luò)為必要的片面共犯，在P2P融資擔(dān)保行為的認(rèn)定上，并無存在的空間。

本文結(jié)論

P2P融資隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展逐漸進(jìn)入了刑法學(xué)者的視野，然而目前為止所有的研究都僅止于針對P2P融資行為本身，探討其是否應(yīng)在何種程度上受到刑法規(guī)制的問題。然而，實(shí)踐中對于某一P2P融資行為本身是否應(yīng)予入罪起到重要影響的P2P融資擔(dān)保行為，卻沒有引起學(xué)界的重視。本文即針對P2P融資擔(dān)保行為，從刑法的角度對其進(jìn)行了分析。在我國的融資市場中，目前主要存在三種常見的融資模式，即“平臺模式”、“擔(dān)保模式”及“混合模式”。在作為主流的“擔(dān)保模式”和“混合模式”下，P2P融資擔(dān)保行為對整體的P2P融資影響很大，甚至決定著其在多大程度上面臨刑法風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，由于我國的刑法分則并沒有直接將擔(dān)保行為規(guī)定為犯罪行為，是否應(yīng)適用刑法以規(guī)制P2P融資擔(dān)保行為首先與其是否侵害了相關(guān)罪名的法益有關(guān)。由于P2P融資擔(dān)保主要涉及兩個(gè)罪名，即我國刑法中所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，這就使得我們首先必須考慮P2P融資擔(dān)保行為是否侵害了這兩個(gè)罪名所保護(hù)的法益：金融交易秩序。在此基礎(chǔ)上，本文對P2P融資擔(dān)保行為進(jìn)行了刑法規(guī)范學(xué)意義上的分析。在本文看來，實(shí)踐中常見的P2P融資擔(dān)保行為，或在“擔(dān)保模式”下，以直接正犯的形式出現(xiàn)；或在“混合模式”下作為共同正犯出現(xiàn)。對作為共同正犯的P2P融資擔(dān)保行為的考量較為復(fù)雜，應(yīng)綜合考慮擔(dān)保行為與違反刑法規(guī)定的P2P融資行為之實(shí)行行為間的關(guān)系，以及P2P融資擔(dān)保人與正犯是否在同一共同故意支配下等因素，來判斷某一P2P融資擔(dān)保行為是否應(yīng)由刑法所規(guī)制。同時(shí)，應(yīng)區(qū)分那些并未侵害金融交易秩序這一法益，對正犯之實(shí)行行為并無重要影響，并且缺乏幫助故意的中立的P2P融資擔(dān)保幫助行為，將其排除在刑法規(guī)制之外。

注釋：

① 盡管刑法分則所規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪及同樣與非法集資相關(guān)的擅自發(fā)行股票、公司、債券罪等罪名也是實(shí)踐中P2P融資容易涉嫌構(gòu)成的罪名。然而若具體到P2P融資擔(dān)保，則與上述罪名關(guān)系較遠(yuǎn)，故在本文中不予詳細(xì)討論。

② 該種學(xué)說由德國學(xué)者Schall提出，參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，載《中外法學(xué)》，2008年第6期。同時(shí)請參見：喬遠(yuǎn)：《為非法吸收公眾存款提供擔(dān)保行為之定性——以兩支行行長案與俞林剛、俞圣家非法吸收公眾存款案為例》，載《刑事法判解》2004年第1期，第101頁。

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(責(zé)任編輯：孫培福)

The Guarantee in P2P Lending: from a Criminal Law Perspective

QiaoYuan

(Shenzhen University Law School, Shenzhen Guangdong 518060)

P2P lending is currently a mainstream way of financing in the Chinese market, which consists of two models that involves in guarantee as to capitals and interests: the “guarantee providing model” and the “mixed model”. Providing the guarantee in the P2P lending, to a large extent, is a decisive reason for its risk of being criminalized. Thus, analyzing the guarantee in the context of criminal law is necessary for understanding offences with regards to P2P lending. In practice, behaviors of providing the guarantee are always appearing as the behaviors of the joint principal offenders. Also, it has been possibly considered the adding and abetting behaviors that shall not be criminalized.

P2P lending; Principal offenders; Joint principal Offenders; Aiding and abetting

1002—6274(2017)01—022—08

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十三五”規(guī)劃2016年青年項(xiàng)目《涉網(wǎng)新型金融詐騙及其刑法規(guī)制》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：GD16YFX03)；2016年深圳大學(xué)人文社會科學(xué)青年教師扶持項(xiàng)目《P2P融資擔(dān)保行為的刑法研究》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號16QNFC41)；深圳大學(xué)法學(xué)院“高水平大學(xué)建設(shè)項(xiàng)目”(科研)。

喬 遠(yuǎn)(1984-)，女，山西臨汾人，北京大學(xué)法學(xué)院與美國加州伯克利大學(xué)法學(xué)院(University of California, Berkeley Law)聯(lián)合培養(yǎng)法學(xué)博士，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士后研究員，深圳大學(xué)法學(xué)院金融法研究中心研究員、助理教授，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、金融刑法學(xué)。

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