縱向價格限制的反壟斷法理論與案例考察*

許光耀

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

縱向價格限制的反壟斷法理論與案例考察*

許光耀

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

與其他壟斷協(xié)議一樣，縱向價格限制的反壟斷分析也須經(jīng)過兩個步驟：在“壟斷協(xié)議”的認(rèn)定上，不能只看其對品牌內(nèi)部競爭所產(chǎn)生的縱向限制，還需證明這種縱向限制有導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少的可能性；在豁免條件的考察上，需關(guān)注其能否產(chǎn)生“激勵零售商提供售前服務(wù)、促銷服務(wù)”的效率。我國已有的縱向價格限制案件的處理中，往往直接將其縱向效果作為認(rèn)定壟斷協(xié)議的依據(jù)，因而未能為其處理結(jié)果提供正確的論證。

縱向價格限制；轉(zhuǎn)售價格限制；壟斷協(xié)議

我國《反壟斷法》雖然實施不久，但諸多案件已在國內(nèi)外產(chǎn)生重大影響，初步顯現(xiàn)了其作為“經(jīng)濟憲法”所應(yīng)有的影響力，并使中國迅速成為全球最重要的反壟斷法法域之一。其中2013年以來發(fā)生的一系列縱向價格限制案件所起的作用尤為突出，這包括茅臺五糧液案、強生案、乳粉案、博士倫等鏡片企業(yè)案①、克萊斯勒案②、一汽-大眾案③以及奔馳案④等，其中多數(shù)案件受到媒體與公眾的高度關(guān)注，從而大大推進(jìn)了反壟斷法意識與競爭文化的培育，而且也正是由這些案件開始，受理法院與執(zhí)法機構(gòu)開始進(jìn)行較深度的反壟斷分析，使得我國反壟斷法的實施水平發(fā)生層次性的提升。但總體說來，由于我國反壟斷法理論積累尚不充分，這幾個案件的處理結(jié)果都沒有得到有力的論證：這些案件中的已知事實表明，縱向價格限制很可能被生產(chǎn)商用作了達(dá)成橫向壟斷協(xié)議的手段，其主要反競爭效果是對不同品牌(即不同生產(chǎn)商)之間的競爭產(chǎn)生損害，而執(zhí)法機構(gòu)與法院所關(guān)注的卻主要是其縱向效果，即對同一品牌(即同一生產(chǎn)商)內(nèi)部各經(jīng)銷商之間的競爭所產(chǎn)生的影響，導(dǎo)致在論證方向上發(fā)生偏差，同時也沒有把握縱向協(xié)議與橫向協(xié)議在分析方法上的差異，最終未能為其正確結(jié)論提供正確的理由。因此有必要對這些案件進(jìn)行系統(tǒng)回顧與反思，以闡明對縱向價格限制的正確調(diào)整方法，更重要的是，以這些典型案件為載體來澄清反壟斷法上諸多重要的理論問題，比如壟斷協(xié)議的本質(zhì)及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、壟斷協(xié)議的違法性判定標(biāo)準(zhǔn)及豁免制度的適用方法、品牌間競爭與品牌內(nèi)部競爭的差異、橫向限制與縱向限制的關(guān)系等，以此可以填補大量的重大理論空白，充實我國反壟斷法理論的實體內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上為《反壟斷法》的實施提供具體指南。因此，其意義并不僅限于對縱向價格限制的調(diào)整，對我國反壟斷法研究的全面提升以及《反壟斷法》的正確適用更具有全局性意義。

一、我國已有的縱向價格限制案件之回顧

所謂縱向價格限制，是指賣方在向買方出售產(chǎn)品時，對后者將這些產(chǎn)品向第三人轉(zhuǎn)售時的價格進(jìn)行限制，要求其不得低于賣方所規(guī)定的水平。[1]學(xué)界也常采用其英文術(shù)語的對譯，稱之為“轉(zhuǎn)售價格維持”。這時買賣雙方之間并存著兩個縱向協(xié)議關(guān)系：一是雙方的商品買賣協(xié)議；二是買方同意遵守賣方所規(guī)定的轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議。后者經(jīng)常表現(xiàn)為商品買賣協(xié)議中的條款，但在實體意義上構(gòu)成獨立的協(xié)議，其中所含的限制如果有可能對競爭產(chǎn)生負(fù)面影響，則須納入反壟斷法的管轄范圍。人們有時著眼于其形式，將其稱為“縱向固定價格協(xié)議”，有時則著眼于協(xié)議中所含限制的內(nèi)容，將其稱為“縱向價格限制”。我國《反壟斷法》第14條對這一行為類型十分重視：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！逼渲星皟身椝槍Φ氖强v向價格限制的不同表現(xiàn)形式，這在立法技術(shù)上有重復(fù)之嫌，卻有力表達(dá)了對這一行為類型“重點關(guān)照”之意。⑤

(一)茅臺五糧液案⑥

2013年2月22日，五糧液公司、茅臺公司因為對各自的經(jīng)銷商的零售價格進(jìn)行限制，分別被四川省發(fā)改委、貴州省發(fā)改委處以罰款。這本是兩個案件，但由于案情與處理結(jié)果相近，又于同一天作出處罰決定，遂被人們合稱為“茅臺五糧液案”。四川省發(fā)改委公布了其處罰理由，認(rèn)為五糧液公司對其3200多家經(jīng)銷商的零售價格進(jìn)行限制，“違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者的利益”，因而應(yīng)予處罰，而其具體反競爭效果有：(1)排除了同一品牌內(nèi)各經(jīng)銷商之間的競爭；(2)作為行業(yè)龍頭企業(yè)，其行為對其他競爭者有一定示范作用，因而限制了白酒行業(yè)不同品牌之間的競爭；(3)損害了消費者利益，剝奪了消費者以更低價格購買商品的機會。可以看出，在執(zhí)法機構(gòu)看來，縱向價格限制的違法原因在于“具有反競爭效果”，而其“反競爭效果”共有三類，其中第(1)和(3)兩類屬于縱向效果，即在同一生產(chǎn)商的產(chǎn)品內(nèi)部，限制了各經(jīng)銷商之間的價格競爭，并阻止價格的進(jìn)一步下降；第(2)類則是橫向效果：由于其他生產(chǎn)商會單方模仿、跟隨五糧液公司的“示范”做法，因而會削弱生產(chǎn)商之間的競爭。反壟斷法的理論基礎(chǔ)是確信競爭將促使經(jīng)營者競相降低價格，而五糧液公司在強大的競爭者(如茅臺公司)面前卻選擇提高自己產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格，這原本會導(dǎo)致自己失去大量消費者，因而是有違企業(yè)理性的，其背后必有蹊蹺，但執(zhí)法機構(gòu)沒有意識到這一點。

(二)強生案

被告強生公司是一家醫(yī)療縫線生產(chǎn)商，原告銳邦公司是其經(jīng)銷商，指控后者對經(jīng)銷商的銷售范圍與轉(zhuǎn)售價格進(jìn)行限制。上海市高級人民法院終審認(rèn)定強生公司的轉(zhuǎn)售價格限制違法，其理由是“該行為對競爭產(chǎn)生損害”，而被告又無法證明其“存在明顯的促進(jìn)競爭效果予以彌補”。⑦按這一標(biāo)準(zhǔn)，行為的合法性取決于其積極效果與消極效果之間的權(quán)衡，如果其所產(chǎn)生的效率足以彌補其對競爭產(chǎn)生的損害，則不受禁止。這與茅臺五糧液案有很大不同，后者單純基于縱向價格限制的“反競爭效果”即認(rèn)定其違法，而未考慮其是否能夠產(chǎn)生積極效果。不過即便如此，由于法院認(rèn)為強生公司的行為并無產(chǎn)生效率的可能性，因而最終仍判定其行為非法。而在“競爭損害”的認(rèn)定上，本案則與茅臺五糧液案沒有區(qū)別：第一，強生公司的行為“排除品牌內(nèi)競爭，長期維持較高價格水平”；第二，該行為“回避價格競爭，使得其他品牌廠商亦有機會回避價格競爭，至少是回避了來自強生公司的價格競爭，相關(guān)市場的價格競爭由此減弱，消費者利益由此受損?！钡谌?，“限制經(jīng)銷商的定價自由，排擠有效率的經(jīng)銷商”。⑧其中第一項理由同樣是關(guān)注縱向效果，與茅臺五糧液案的第一、三兩個理由相當(dāng)；第三項理由則額外強調(diào)對經(jīng)銷商“定價自由”的維護(hù)，這是茅臺五糧液案所沒有強調(diào)的。第二項考察的是橫向效果，與茅臺五糧液案一樣，也認(rèn)為橫向效果產(chǎn)生于其他競爭者的單方跟隨行為，而不是競爭者與強生公司之間進(jìn)行協(xié)調(diào)的結(jié)果；也同樣沒有顧及競爭的功能，沒有回答強生公司為什么要不顧競爭壓力的存在而提高價格，從而把消費者往競爭者那里驅(qū)趕，而競爭者又為何不趁機擴大產(chǎn)出以便留住消費者，反而要跟隨漲價，把這些消費者又“奉送”回去。

(三)乳粉案⑨

2014年，合生元等九家乳粉生產(chǎn)商的縱向價格限制被國家發(fā)改委共處以6.6873億元罰款，處罰理由是：涉案企業(yè)“達(dá)到了固定轉(zhuǎn)售商品的價格或限定轉(zhuǎn)售商品的最低價格的效果，事實上達(dá)成并實施了銷售乳粉的價格壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定，不正當(dāng)?shù)鼐S持了乳粉的銷售高價，嚴(yán)重排除、限制同一乳粉品牌內(nèi)的價格競爭，削弱了不同乳粉品牌間的價格競爭，破壞了公平有序的市場競爭秩序，損害了消費者利益”，而又無法證明“其控制價格的行為符合《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免條件”。如前所述，強生案判決中已經(jīng)闡明，判斷壟斷協(xié)議合法性的標(biāo)準(zhǔn)是對其正負(fù)效果進(jìn)行比較，而在中國《反壟斷法》上，這種比較過程具體表現(xiàn)為第15條所規(guī)定的豁免制度，符合豁免條件者即視為積極效果大于消極效果，因而不受禁止。因此，在具體案件的審理中所應(yīng)援引的具體標(biāo)準(zhǔn)是《反壟斷法》的豁免標(biāo)準(zhǔn)，而不宜像強生案那樣抽象地考察當(dāng)事人的行為在“對競爭產(chǎn)生損害”的同時是否能夠“產(chǎn)生促進(jìn)競爭的效果來予以彌補”。本案中直接援引《反壟斷法》第15條，這比強生案的做法更符合《反壟斷法》本身的要求。但在消極效果的認(rèn)定上，與前兩個案件基本相同：(1)每家生產(chǎn)商的轉(zhuǎn)售價格維持行為均產(chǎn)生了兩種縱向反競爭效果：限制了品牌內(nèi)部各經(jīng)銷商之間的價格競爭；阻止乳粉價格的進(jìn)一步下降；(2)其橫向效果是“削弱了不同乳粉品牌間的價格競爭”，但決定書中并沒有說明其認(rèn)定這一橫向效果的理由。

(四)一汽-大眾案⑩

(五)對以上案件的總結(jié)

在這些案件中，認(rèn)定縱向價格限制違法的主要理由是其三種縱向效果：(1)消除同一品牌內(nèi)部各經(jīng)銷商之間的價格競爭；(2)并由此妨礙消費者得到更低的價格；(3)剝奪經(jīng)銷商的定價自由。這些案件一再重復(fù)著同樣的論證，給人造成一種強烈印象，即縱向價格限制犯有“原罪”，因為這三種效果是縱向價格限制所內(nèi)在固有的，按照這些案件的處理方法，所有的縱向價格限制都天然是違法的。但現(xiàn)實生活中又有許多縱向價格限制能夠帶來效率，其存在“具有廣泛的普遍性，這點已被各國實踐所充分證明”，[2]上述印象與人們的常識存在沖突。只要不打算對縱向價格限制一律禁止，則不能單純依據(jù)這幾種縱向效果來認(rèn)定其非法。不僅如此，實際上所有的縱向限制都有類似的屬性，比如獨家銷售協(xié)議關(guān)系中，賣方在每個區(qū)域只授權(quán)一家經(jīng)銷商銷售其產(chǎn)品，不同經(jīng)銷商之間的任何形式的競爭都不存在，當(dāng)然也無法進(jìn)行價格競爭如果基于上述三個理由，則所有的獨家銷售協(xié)議均應(yīng)予以禁止，而這樣做顯然是不符合常識的；而在特許協(xié)議關(guān)系中，特許人對被特許人的限制就更多了。作為輔助性的理由，有些案件的判決或行政處罰決定中也提到縱向價格限制可能產(chǎn)生橫向效果，會減弱品牌之間的競爭。這本是正確的方向，但這些判決與決定中并未對此進(jìn)行認(rèn)真的論證：在茅臺五糧液案、強生案中，將橫向效果歸因于其他競爭者的單方仿效行為，而乳粉案與博士倫案的決定則沒有提供解釋。按通常的理解，在存在有效競爭壓力的情況下，個別經(jīng)營者單方提高價格會導(dǎo)致消費者大量流失，因而是不理性的，除非它與若干競爭者之間事先達(dá)成共同漲價的協(xié)調(diào)，但單靠某一個經(jīng)營者的單方行為無法達(dá)成這種協(xié)調(diào)。實際上在這幾個案件中，生產(chǎn)商之間正是通過采用縱向價格限制的手段實施了橫向協(xié)調(diào)，不過必須進(jìn)行更深入的理論分析才能看到這一點。在上述幾個案件的審理過程中，過于依賴對《反壟斷法》中“禁止”、“排除、限制競爭”等措辭的字面理解，缺乏原理上的貫通，沒有通過縱向限制的外觀，看到當(dāng)事人之間達(dá)成橫向協(xié)調(diào)的本質(zhì)。因此，要想對這幾個案件進(jìn)行正確的分析，首先必須回過頭來對相關(guān)的反壟斷法原理進(jìn)行更深層的挖掘，而不能局限在“縱向價格限制”層面就事論事。

二、反壟斷法上關(guān)于縱向價格限制的調(diào)整方法

(一)第一個步驟：“壟斷協(xié)議”的認(rèn)定

要證明當(dāng)事人的行為構(gòu)成“壟斷協(xié)議”，首先須證明其構(gòu)成“協(xié)議”，然后再證明其構(gòu)成“壟斷”協(xié)議。在這兩個環(huán)節(jié)上，橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的證明方法存在很大差別，前者的難點主要在于“協(xié)議”的認(rèn)定，而后者則主要難在“壟斷”的證明。由于傳統(tǒng)反壟斷法主要是圍繞橫向協(xié)議的調(diào)整而形成的，在適用于縱向協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)整。上述幾個案件的處理中則沒有意識到這一點，對縱向協(xié)議完全采用橫向協(xié)議的分析方法，這是其產(chǎn)生偏差的基礎(chǔ)性原因。下文首先澄清這兩種協(xié)議間的差異，并以橫向協(xié)議為依托來梳理壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與方法，然后在此基礎(chǔ)上闡明將縱向協(xié)議認(rèn)定為“壟斷”協(xié)議需要滿足哪些基本條件?？v向價格限制是縱向限制的一種，一方面同樣要滿足這些條件，另一方面也有許多自身的特殊性與具體操作方法。

1.橫向壟斷協(xié)議的證明

我國《反壟斷法》本身沒有明確規(guī)定哪些協(xié)議是“以限制競爭為目的”，但最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條補充了這一內(nèi)容：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第13條第1款第(1)項至第(5)項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任?！币簿褪钦f，將這幾項所規(guī)定的橫向固定價格、劃分市場、產(chǎn)出限制等協(xié)議直接推定為壟斷協(xié)議，然后允許被告證明其不具有減少社會總產(chǎn)出的可能，從而推翻這種推定，但從性質(zhì)上看，這類抗辯幾乎是不可能成功的。對于這幾類以外的橫向與縱向限制——包括縱向價格限制，則須由原告對“減少社會總產(chǎn)出的可能性”進(jìn)行證明，而在考察過程中，同樣應(yīng)將市場力量的考察提前，從而將中小企業(yè)間的協(xié)議排除出去，這些協(xié)議的當(dāng)事人并無提高價格的市場力量，反壟斷法不必進(jìn)行干預(yù)。

2．縱向協(xié)議構(gòu)成“壟斷”協(xié)議的條件

橫向協(xié)議是競爭者之間達(dá)成的，主要影響“品牌間的競爭”，即不同生產(chǎn)商之間的競爭；縱向協(xié)議對競爭的主要影響是限制“品牌內(nèi)部的競爭”(即同一生產(chǎn)商的各個經(jīng)銷商之間的競爭)。阻礙經(jīng)營者提高價格的，是“品牌之間的競爭”，因為在其提高價格時，消費者會流向其他品牌的產(chǎn)品，品牌內(nèi)部的競爭則并不直接具有這種功能，只要不同生產(chǎn)商之間存在有效的競爭，則任一生產(chǎn)商均無能力提高價格，它的經(jīng)銷商當(dāng)然更沒有這種能力，不管這些經(jīng)銷商相互間有無競爭。因此，對品牌內(nèi)部的競爭施加限制如果并未對品牌之間的競爭產(chǎn)生影響，則不足以給行為人帶來“提高價格的能力”，或“減少社會總產(chǎn)出的可能性”。我國的上述幾個案件中則把對品牌內(nèi)部競爭的限制作為認(rèn)定壟斷協(xié)議的主要依據(jù)，這是妨礙其進(jìn)行更深層分析的主要障礙。

縱向限制必須有可能對品牌之間的競爭產(chǎn)生影響，才應(yīng)認(rèn)定為壟斷協(xié)議。這主要有兩種情況：(1)縱向限制加強一方當(dāng)事人的市場力量，從而對其競爭者產(chǎn)生排斥，或?qū)ζ浣灰紫鄬θ诉M(jìn)行剝削。一般說來，只有支配企業(yè)方能擁有這種排斥與剝削的力量，因此，這時縱向限制充當(dāng)了支配企業(yè)濫用其支配地位的工具。(2)相互競爭的經(jīng)營者之間以訂立縱向協(xié)議為手段，來達(dá)成或維持彼此間的橫向壟斷協(xié)議。這兩種情況均有導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少的可能，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成壟斷協(xié)議。反過來，要認(rèn)定縱向協(xié)議構(gòu)成“壟斷”協(xié)議，需證明它滿足上述兩種情況的基本條件：(1)如果指控它服務(wù)于支配地位濫用行為，需要證明行為人具有支配地位；(2)如果指控它服務(wù)于橫向壟斷協(xié)議，則須證明在相關(guān)市場上，有兩家以上的經(jīng)營者同時采用這種縱向協(xié)議，并且其力量總和足以防止消費者的需求發(fā)生轉(zhuǎn)向。如果免去這些證明，單純以品牌內(nèi)部競爭受到“排除、限制”為依據(jù)，則會使壟斷協(xié)議的證明門檻過低，導(dǎo)致舉證責(zé)任分配發(fā)生嚴(yán)重不利于被告的失衡。

3．縱向價格限制構(gòu)成“壟斷”協(xié)議的條件

可能性之二：零售市場上并無支配性企業(yè)，但若干經(jīng)銷商達(dá)成提高零售價格的橫向協(xié)議，這時它們同樣需要消除來自其他零售商的競爭壓力，于是同樣借助生產(chǎn)商來規(guī)定其他零售商的最低轉(zhuǎn)售價格。

在這兩種情況下，縱向價格限制是迫于經(jīng)銷商的壓力而施加的，目的在于維護(hù)后者提高零售價格的能力。要證明縱向價格限制屬于這兩種情況，須證明以下基本條件：第一，該生產(chǎn)商本身須擁有支配地位，否則即便生產(chǎn)商自己都無力提高價格，其經(jīng)銷商同樣做不到；第二，該經(jīng)銷商在零售環(huán)節(jié)擁有支配地位，或者若干零售商達(dá)成壟斷協(xié)議，否則無力迫使生產(chǎn)商對其他零售商施加縱向價格限制——這樣做會減少生產(chǎn)商的利潤，如果不是迫于壓力，它是不會施加這種限制的。

上述“可能性之一”本質(zhì)上構(gòu)成支配地位濫用行為，而后兩種可能性的本質(zhì)則在于橫向壟斷協(xié)議。通過縱向協(xié)議證明橫向協(xié)議，采用的正是“協(xié)同行為”的證明方法：各生產(chǎn)商的行為具有一致性(它們同時采用縱向價格限制)，而這種一致性又無法作協(xié)同行為以外的解釋，因而可推定生產(chǎn)商之間存在橫向的“協(xié)議”；同時這一協(xié)議又具備“導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少”的條件，因而可認(rèn)定其構(gòu)成“壟斷”協(xié)議。對于不滿足上述任何一組條件的縱向價格限制，則不宜認(rèn)定為壟斷協(xié)議。

(二)第二個步驟：對壟斷協(xié)議正負(fù)效果的權(quán)衡

壟斷協(xié)議的認(rèn)定過程所要考察的是行為的負(fù)面效果，接下來還須考察其有無可能產(chǎn)生效率，協(xié)議是否合法最終取決于這兩方面效果的權(quán)衡。美國與歐盟形成了不同的權(quán)衡模式。

1．對美國、歐盟法上權(quán)衡方法的比較考察

在美國法上，這種權(quán)衡采用兩種不同的規(guī)則，分別針對不同的壟斷協(xié)議類型。(1)對于橫向的固定價格協(xié)議、劃分市場協(xié)議、限制產(chǎn)量協(xié)議，美國法上采用本身違法規(guī)則直接予以禁止，而不考察其對競爭產(chǎn)生的實際影響。這樣做背后的理由是，這些協(xié)議不可能產(chǎn)生積極效果，其凈效果是負(fù)值，因而沒有必要浪費司法資源對具體的案情進(jìn)行考察。(2)對于其他協(xié)議類型則適用合理規(guī)則，如果壟斷協(xié)議中所含的限制能夠帶來足夠的積極效果，從而彌補其所產(chǎn)生的消極效果，則認(rèn)定為合理的限制，不受禁止。這兩種規(guī)則本質(zhì)上都是在對協(xié)議的積極效果與消極效果進(jìn)行比較，本身違法規(guī)則有助于提高司法效率，但由于不考察具體案情，有過于武斷的危險，因此美國法院對這一規(guī)則的適用越來越謹(jǐn)慎，而傾向于擴大合理規(guī)則的適用范圍；合理規(guī)則的弊端則主要在于，這一規(guī)則是通過判例法形成的，其表達(dá)方式不像成文立法那樣嚴(yán)謹(jǐn)清晰，經(jīng)常缺乏穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)與指引，這對大陸法系國家的法院來說缺乏必要的明確性。

這四個條件之間存在清晰的邏輯關(guān)系，在條理性、清晰度、明確性、邏輯性及可操作性等方面比美國的做法優(yōu)越得多。(1)壟斷協(xié)議有可能對競爭產(chǎn)生負(fù)面影響，對其予以豁免的原因是其能夠產(chǎn)生的積極效果，統(tǒng)稱為“效率”，包括“促進(jìn)生產(chǎn)、銷售或經(jīng)濟與技術(shù)開發(fā)”，一般分別稱為生產(chǎn)效率、銷售效率與創(chuàng)新效率。(2)是否構(gòu)成效率須以消費者的體驗為準(zhǔn)，被經(jīng)營者所截留的效率不構(gòu)成反壟斷法上的效率，因此第二個條件要求上述效率必須能夠傳遞到消費者身上。這兩個積極條件考察的是“積極效果是否存在”的問題。美國法上屬于本身違法的那些協(xié)議基本上不可能產(chǎn)生效率，如果適用歐盟法，其得到豁免的機會基本上也純粹是理論上的，但歐盟法同樣給它們提供了豁免的機會以及例外情形，從而可以有效避免美國本身違法規(guī)則的武斷性。兩個消極條件則是對積極、消極效果的具體權(quán)衡過程：(1)一般情況下應(yīng)以效率為重，對實現(xiàn)效率所必需的限制應(yīng)予容忍，但以此為限，對并非必需的限制則不予允許，這可以視為相對標(biāo)準(zhǔn)。(2)另一項是絕對標(biāo)準(zhǔn)：如果容忍的結(jié)果會使競爭被消除，則寧可放棄效率，而維持競爭壓力的存在，因為競爭是市場運行的基本機制，一般說來是無論什么樣的具體效率也無法彌補的。

2．中國《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免條件

中國《反壟斷法》第15條采用歐盟的豁免模式，規(guī)定如下豁免條件：“經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規(guī)定：(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的；(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。 屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第12條、第14條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！逼渲械?款是對效率的列舉，相當(dāng)于歐盟的第一個豁免條件，但歐盟采用概括的方式，能夠涵蓋生產(chǎn)、銷售、研發(fā)全過程中產(chǎn)生的各種效率類型，而列舉式往往會有遺漏，因而需要提供一個概括性的標(biāo)準(zhǔn)來兜底。第2款同歐盟的第二個豁免條件一樣，要求效率必須能夠讓消費者得到分享。第三個條件即“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”則需要進(jìn)一步的解釋：從反壟斷法原理來推導(dǎo)，是否“嚴(yán)重”并不取決于涉案金額的大小以及涉案人數(shù)的多寡，而應(yīng)強調(diào)所施加的限制與其所追求的效率相稱，并且以競爭不被消除為底線，這恰好是歐盟所規(guī)定的兩個消極條件。

在個案中對具體壟斷協(xié)議所進(jìn)行的正負(fù)效果權(quán)衡，就體現(xiàn)為這幾項豁免條件的適用，滿足全部條件者即應(yīng)認(rèn)定為合法，其中最首要的條件是該協(xié)議能夠產(chǎn)生效率。不同壟斷協(xié)議類型所可能產(chǎn)生的效率互有差異，學(xué)術(shù)研究中應(yīng)當(dāng)分門別類進(jìn)行系統(tǒng)梳理，以便為執(zhí)法與司法提供明確的指引。縱向價格限制的效率主要是通過防止搭便車來激勵零售商為產(chǎn)品提供售前服務(wù)、促銷宣傳服務(wù)，從而促進(jìn)相關(guān)市場競爭的加劇以及總產(chǎn)出的增加，最終使消費者的福利得到增進(jìn)。

3．縱向價格限制可能產(chǎn)生的效率

并非所有產(chǎn)品的銷售中都有防止搭便車的需要，對于并不需零售商提供促銷服務(wù)或售前服務(wù)的產(chǎn)品來說，這一抗辯即不成立。此外，根據(jù)豁免的第一個消極條件，只有那些“對實現(xiàn)效率所必不可少的限制”才能豁免，由于縱向價格限制與獨家銷售協(xié)議的功能重復(fù)，采用其中一個即可防止搭便車，因而通常不能將這兩種限制并用，否則將超出了“必不可少”的限度。這些都是對我國前述幾個案例進(jìn)行分析時需要把握的重要節(jié)點。

經(jīng)過上文的理論探討之后，回過頭來對前述幾個案例進(jìn)行重新審視，可以發(fā)現(xiàn)在每個重要分析環(huán)節(jié)上，這些案件的處理中都存在許多可以完善的地方，這為我們提供了很好的分析樣本，可以借以加深對原理的理解，并展示理論的運用方法與過程。

三、對我國已有的縱向價格限制案件的重新審視

(一)對茅臺五糧液案的重新審視

該案中，執(zhí)法機構(gòu)將相關(guān)商品市場界定為“白酒市場”，這沒有注意到由于案件發(fā)生時公款消費尚未得到有效遏制，高端白酒成為一個獨立的相關(guān)商品市場，這一市場主要由茅臺、五糧液兩種產(chǎn)品構(gòu)成，在其共同提高價格時，需求不會大量轉(zhuǎn)向其他白酒。市場上兩家主要競爭者同時提高其產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格，這種“行為一致性”可以推定為協(xié)同行為，因為如前所述，在競爭性條件下，單方提高轉(zhuǎn)售價格不符合自身利益，除非雙方達(dá)成了協(xié)調(diào)。接下來可以發(fā)現(xiàn)，該案案情完全符合前文所述“生產(chǎn)商之間橫向壟斷協(xié)議”的認(rèn)定條件：(1)兩家具有競爭關(guān)系的生產(chǎn)商同時采用縱向價格限制，因而滿足了“行為一致性”要件；(2)兩家生產(chǎn)商的力量總和足以控制高端白酒市場。因此可推定二者間存在橫向協(xié)同行為。

但壟斷協(xié)議如果符合豁免條件，則不受禁止。如前所述，縱向價格限制所能產(chǎn)生的效率主要是防止搭便車，鼓勵零售商提供售前服務(wù)與促銷服務(wù)。茅臺、五糧液家喻戶曉，并不需要零售商投入促銷成本，白酒的零售也不需要售前服務(wù)，不存在防止搭便車的需要，因而縱向價格限制不能產(chǎn)生效率，無法滿足第15條所規(guī)定的第一個豁免條件。經(jīng)過這樣的分析，兩家公司的行為仍然是違法的，但不是作為兩個獨立的縱向協(xié)議而違法，而是構(gòu)成兩家公司之間的橫向固定價格協(xié)議，縱向價格限制只是達(dá)成、維持這一橫向壟斷協(xié)議的手段。

(二)對強生案的重新審視

1．壟斷協(xié)議的認(rèn)定

該案是經(jīng)銷商提起的訴訟，因而縱向價格限制不太可能是經(jīng)銷商強加的；另一方面，在存在大量競爭者的情況下，強生公司敢于提高自己產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格是很異常的，因而懷疑的方向應(yīng)當(dāng)是前述“可能性之三”，即生產(chǎn)商之間達(dá)成了壟斷協(xié)議。接下來本應(yīng)沿著這一方向，考察案情是否滿足生產(chǎn)商壟斷協(xié)議的基本條件：(1)若干個生產(chǎn)商同時采用縱向價格限制；(2)這些生產(chǎn)商的市場力量總和足以阻止消費者的需求發(fā)生轉(zhuǎn)向。該案中，法院及當(dāng)事人的視野均局限于縱向效果，沒有意識到橫向關(guān)系的存在，因而沒有提供其他生產(chǎn)商行為方式的信息。根據(jù)前文的理論探討可以推測，相關(guān)市場上采用縱向價格限制的生產(chǎn)商必定不止強生一家，它們之間很可能存在橫向的協(xié)議關(guān)系。

2．正負(fù)效果的比較

(三)對乳粉案的重新審視

(四)對一汽-大眾案的重新審視

這一案件則要復(fù)雜得多。整車銷售與售后維修并無替代關(guān)系，因而分別構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，一汽-大眾的縱向價格限制在這兩個市場上呈現(xiàn)出不同的性質(zhì)，產(chǎn)生了不同的影響，因而應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行分析，但執(zhí)法機構(gòu)沒有意識到這一點。

1．奧迪汽車整車銷售市場上的縱向價格限制

從案情可以看出，縱向價格限制是一汽-大眾主動施加的，因而需要考察是否有可能存在生產(chǎn)商之間的壟斷協(xié)議。2013年克萊斯勒案、2015年奔馳案表明，施加縱向價格限制的汽車生產(chǎn)商不止一家，克萊斯勒公司與奔馳公司即采取了同樣的限制，實際上在中國整車銷售市場上，汽車生產(chǎn)商對4S店施加縱向價格限制是常態(tài)，因此可以認(rèn)定一汽-大眾的行為滿足“生產(chǎn)商之間橫向壟斷協(xié)議”的兩個條件，“具有導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少的可能性”，構(gòu)成壟斷協(xié)議?！翱赡苄浴睆娬{(diào)的是“具有此等條件與力量”，而不要求證明生產(chǎn)商之間實際發(fā)生了橫向壟斷協(xié)議，具有此等“可能性”即應(yīng)適用反壟斷法進(jìn)行審查，但并不必然意味著違法性。

接下來考察其是否符合第15條所規(guī)定的豁免條件。(1)汽車是高檔復(fù)雜的產(chǎn)品，并且事關(guān)生命安全，需要提供良好的銷售環(huán)境、專業(yè)的售前服務(wù)，這些都需要零售商投入較大的成本，有防止搭便車的需要，因此施加縱向價格限制的確能夠產(chǎn)生效率。(2)消費者得到了較高水平的售前服務(wù)，因而得到了公平的分享。(3)對于第15條所規(guī)定的“不得嚴(yán)重限制競爭”條件，前文中已將其進(jìn)一步分解為兩個條件：第一，所施加的限制必須是實現(xiàn)效率“所必不可少的”；第二，不能消除相關(guān)市場上品牌之間的競爭。尚無證據(jù)表明一汽-大眾的行為消除了不同汽車品牌之間的競爭，因而最后一個豁免條件也可以得到滿足，但由于一汽-大眾在每個地區(qū)范圍內(nèi)只允許一家經(jīng)銷商銷售自己的產(chǎn)品，這種“獨家銷售協(xié)議”已經(jīng)足以解決搭便車問題，再施加縱向價格限制就不是解決搭便車問題“所必不可少的”，因而不能滿足第三個豁免條件。當(dāng)事人可以保留獨家銷售協(xié)議以解決搭便車問題，但應(yīng)終止縱向價格限制，除非它能夠提出其他效率抗辯。

2．奧迪汽車維修服務(wù)市場上的縱向價格限制

為奧迪汽車提供的維修服務(wù)構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，這一市場上的競爭者包括奧迪的授權(quán)經(jīng)銷商，也包括外部的獨立維修商。一汽-大眾所施加的縱向價格限制固定了10家授權(quán)經(jīng)銷商的配件價格與維修價格，因而在這一市場產(chǎn)生了橫向效果，構(gòu)成10家經(jīng)銷商之間的橫向固定價格協(xié)議，按照最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條，這種協(xié)議可直接推定為“壟斷”協(xié)議，而不需要就“有可能減少社會總產(chǎn)出”進(jìn)行證明。在豁免問題上，由于橫向固定價格協(xié)議不能產(chǎn)生效率，因而不符合第一個豁免條件：維修服務(wù)發(fā)生在產(chǎn)品的銷售完成以后，不會發(fā)生搭便車問題，也就沒有防止搭便車的需要，這與售前服務(wù)不同。

但仍然需要回答一個前提性疑問：橫向固定價格協(xié)議的目的是提高價格，在為數(shù)眾多的獨立維修商面前，這10家授權(quán)經(jīng)銷商何以擁有提高價格所需要的市場力量。答案可能將取決于對奧迪汽車原廠配件的流向進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查：如果獨立維修商得不到原廠配件，其所提供的維修服務(wù)難以達(dá)到授權(quán)經(jīng)銷商的服務(wù)水平，則兩種服務(wù)間并無充分的替代性，當(dāng)?shù)氐膴W迪汽車消費者所能選擇的，只有這10家奧迪經(jīng)銷商的服務(wù)，因此它們之間達(dá)成的壟斷協(xié)議即可擁有控制市場的力量。這時除應(yīng)對這一壟斷協(xié)議進(jìn)行處罰外，還應(yīng)強令一汽-大眾開放其原廠配件的銷售，以使獨立維修商能夠平等地加入競爭。這好比釜底抽薪，由于具有平等競爭力的維修商數(shù)量眾多，授權(quán)經(jīng)銷商的相對力量有限，沒有提高價格的能力，也就沒有動力去達(dá)成固定維修價格的壟斷協(xié)議了。

注釋：

① 參見發(fā)改委政策研究室子網(wǎng)站：《部分眼鏡鏡片生產(chǎn)企業(yè)維持轉(zhuǎn)售價格行為被依法查處》，2014-05-29,http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201405/t20140529_613562.html，2014-08-25.

② 參見中國新聞網(wǎng)：《克萊斯勒實施價格壟斷遭發(fā)改委罰款3168萬元》，2014-09-11，http://www.chinanews.com/gn/2014/09-11/6582202.shtml，2014-05-29.

③ 參見中國新聞網(wǎng)：《一汽大眾要求經(jīng)銷商不許降價，被罰2.48億》，2014-09-11，http://auto.sohu.com/20140911/n404239153.shtml，2014-09-12.

④ 參見江蘇省物價局行政處罰決定書〔2014]蘇價反壟斷案2號，http://fgs.ndrc.gov.cn/wqfxx/201504/t20150427_689405.html，2015-05-07。

⑤ 博士倫案、克萊斯勒案分別與乳粉案、一汽-大眾案的案情與處理結(jié)果相同，奔馳案的內(nèi)容可以為一汽-大眾案所吸收，為避免重復(fù)，下文只選取茅臺五糧液案、強生案、乳粉案、一汽-大眾案進(jìn)行詳細(xì)分析。

⑥ 參見中國新聞網(wǎng)：《四川發(fā)改委公布罰單，五糧液價格壟斷受罰2.02億》，2013-02-22，http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130222/163014620367.shtml，2014-05-31.

⑦ 上海市高級人民法院民事判決書(2012)滬高民三(知)終字第63號，第56頁。

⑧ 上海市高級人民法院民事判決書(2012)滬高民三(知)終字第63號，第53頁以下。

⑨ 參見發(fā)改委網(wǎng)站：《合生元等乳粉生產(chǎn)企業(yè)違反<反壟斷法>限制競爭行為共被處罰6.6873億元》，2013-08-07，http://news.cnfol.com/130807/101,1277,15708723,00.shtml，2014-08-25.

⑩ 參見中國新聞網(wǎng)：《一汽大眾要求經(jīng)銷商不許降價，被罰2.48億》，2014-09-11，http://auto.sohu.com/20140911/n404239153.shtml，2014-09-12.

[1] 黃勇，劉燕南.關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究[J].社會科學(xué),2013,10.

[2] 丁茂中.現(xiàn)行《反壟斷法》框架下維持轉(zhuǎn)售價格的違法認(rèn)定困境與出路[J].當(dāng)代法學(xué)，2015,5.

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

The Antimonopoly Law Theory about Vertical Price Restraints and Relevant Case Studies

XuGuang-yao

(Law School of Nankai University，Tanjin 300350)

The antimonopoly analysis on vertical price restraints consists of two steps: First,In the identification of monopoly agreements, the plaintiff have to prove not only the existence of intra-brand effects but also the possibility of their horizontal effects which will reduce inter-brand competition and thus reduce the social total output.The second, As far as the application of the exemption conditions is concerned, focus should be on the possibility of improving pre-sale service and promotion service by retailers. In the relevant cases that have taken place in China, however, the authorities identified the practices of the parties as monopoly agreement solely on the basis of their intra-brand effects, which misled the direction of the antimonopoly analysis.

vertical price restraint； maintenance of resale price； monopoly agreements

1002—6274(2017)01—003—11

本文系國家社科基金項目“企業(yè)集中行為的反壟斷法調(diào)整” (12BFX098)的階段性成果。

許光耀(1967-)，男，江蘇徐州人，法學(xué)博士，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為反壟斷法、國際私法。

DF414

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