毀家建國：中法“共和時刻”家庭法改革比較＊

朱明哲

一、導論

我國民法典編纂過程中出現(xiàn)了關于民法與公法關系的討論。其中討論的一個面向是我們認為屬于私法的民法，到底是否與政治制度選擇以及制度背后的政治理念相關聯(lián)？代表性的觀點大致可以分為肯定說與否定說?？隙ㄕf認為，民法規(guī)范應當體現(xiàn)憲法精神，所以必然與政治制度與政治理念有關；而且從歷史經(jīng)驗上看，法典化也總是伴隨著把一定價值追求固定于法典之中的努力。1代表性觀點參見劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，載《法學研究》2017年第4期；韓大元：《憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理》，載《清華法學》2016年第6期；謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學》2014年第6期；薛軍：《“民法—憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學》2010年第1期。否定說認為民法應當堅守私人自治的基本價值，在法典化過程中努力實現(xiàn)價值中立，以融貫性和普遍性為首要追求的體系建構。2代表性觀點參見蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構規(guī)則》，載《交大法學》（第1卷），上海交通大學出版社2011 年版，第59—93頁。就法律理想而言，一時一地的法律是否真的能做到價值中立非無疑問，而且“價值中立”的追求是否本身也是一種價值選擇，仍值得探討。3強調法律與道德分離之當代分析實證主義往往認為法律不必然包括某種價值，但該主張的主要支持者卻是牛津大學一些明顯持新自由主義立場的學者。但本文不擬從法哲學上探討這一問題。本文只想以私人生活最后的庇護所——家庭為切入點，對比法國第三共和時期與我國民國時期的家事法律變遷，考察政治制度建設時民法所經(jīng)受的改革。本文想要論證的是，不論理念上民法是否應該保持相對政治價值的中立性，在政制變遷的時刻，想要避免為新制度背書的新價值的影響——從經(jīng)驗上說——很難。

法國在八十余年時間經(jīng)歷反復復辟和革命后，終于在1871年建立起了穩(wěn)定的共和國。其間，共和派為了確立國家壟斷組織社會的權力、避免教會等傾向于舊制度的機構借傳統(tǒng)家庭組織反對共和制度從而試圖瓦解舊家庭。類似的情節(jié)也出現(xiàn)在20世紀初共和政體剛出現(xiàn)在中國的時候。今人不妨認為法律上的“家”是維護家庭自治、父權之下的和諧，和成員之間相互照顧的場所。4參見張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，載《中外法學》2013年第4期。但無論在共和時刻的法國還是中國，新政體的擁護者普遍把家庭描述成壓制個人自由、威脅國家權威的社會組織，似乎只有在個人直接面對國家的關系中，個人才能自由，國家才能令行禁止。5參見［法］寶道：《中國親屬法之改造》，張毓昆譯，載《法學季刊》1936年第1卷1號。因此，1931年婉容主動與溥儀離婚具有雙重象征意義：一名現(xiàn)代女性和公民從遭到濫用的夫權與皇權中自我解放的同時，以綱常倫理為背書的舊社會制度也因此崩塌。不過，在制度層面，共和主義理論在兩國實現(xiàn)的變革卻因為兩國法律職業(yè)的結構差異而頗有不同。從1870年開始的三十年是法國共和制度確立的重要時期，此時的立法機構雖然重新確定了離婚，并且逐步擴大對已婚婦女財產權和非婚生子女的保護，但總體上并未觸動沿襲羅馬法的父權制家庭結構。此時的學說極力批評改革家庭制度的立法，法院則在面對工業(yè)化和都市化的挑戰(zhàn)時更自由地解釋法定離婚的條件，擴大已婚婦女的財產權利，加強非婚生子女的保護。而在20世紀初的中國，《中華民國民法典》中已經(jīng)采取了較其他國家更為個人主義的親屬法，又因為學術和司法并未真正取得相對于政治權力的獨立性，所以立法者以法典改革社會的意圖在法學和司法中也得以貫徹。

中法兩國支持共和的法政人共同選擇拿家庭開刀帶來兩方面的思考。（1）為何家庭的組織形式對于他們的政治方案如此重要？本文將通過中法兩種語言的文獻重現(xiàn)改革的支持者如何討論家庭問題。（2）如果突破“比較法史學”（comparative legal history）角度的框架，從“跨國法史學”（transnational legal history）角度，是否有可能從家庭問題的討論反思啟蒙理想的實踐，進而重新考慮東西之別？盡管法國家庭制度分明在19世紀以搖擺不定、碎片化、漸進式的姿態(tài)艱難地擺脫了建立在父權制、禁止離婚和子女合法性三大基礎上的傳統(tǒng)家庭模式，6Cf.Jean-Paul Sardon, ? L'é volution du divorce en France ? , Population, 1996, vol.51, n° 3, pp.717-749; Max Rheinstein, "Trends in Marriage and Divorce Law of Western Countries", Law and Contemporary Problems,Vol.18, no.1 (1953): 3-19.但當它在20世紀初與其他歐洲成文法一起成為中國法制現(xiàn)代化的參考時，卻以無可爭辯的方式自我宣示，也令人相信它是“現(xiàn)代”的制度。相比之下，盡管中國的法律人在許多個案中比他們的歐洲同行更傾向于激進的改革，中國所取得的各種成就仍然以歐洲作為標尺得以衡量。如果改編普羅泰戈拉斯的名言，或許可以說“歐洲是萬物的尺度”。7Cf.Enrique Dussel, Javier Krauel, and Virginia Tuma, "Europe, Modernity, and Eurocentrism", Nepantla : Views from South,Vol.1, No.3 (2000): 465-478; Immanuel Wallerstein, "Eurocentrism and Its Avatars: The Dilemma of Social Sciences",Sociological Bulletin, Vol.46, No.1 (1997): 21-39; Cornel West and Bill Brown," Beyond Eurocentrism and Multiculturalism",Modern Philology Vol.90 S1 (1993): 142-166.對我國法律現(xiàn)代化進行的討論幾乎都不加批判地接受了類似的歐洲中心主義觀念，似乎中國僅僅是被動接受外國影響的容器。本文則試圖以更加中立、避免過度簡化的方式還原歐洲法律理念在中國傳播過程中的復雜性，從而指出這些理念不僅有其歷史，更有其世界史。

然而需要首先討論的是，歐亞大陸兩端的激進改革派所希望擊碎的對象到底有沒有可比較性。如果說法國的共和派和中國的革命黨根本對“傳統(tǒng)家庭”持有完全不同的觀念，那么魯?shù)聛喌隆ぜ妨郑≧udyard Kipling）《東西方之歌》（The Ballade of East and West）的開篇應當為我們敲響警鐘：“東方是東方，西方是西方，兩者永遠不應相遇?！钡∏≡诩彝栴}上，中法兩國的改革派分享著類似的認識。在20世紀初的辯論中，人們把家庭看作傳統(tǒng)中國社會賴以維系的基本單位和傳統(tǒng)價值的體現(xiàn)。8參見［法］寶道：《中國親屬法之改造》，載《法學季刊》1936年第1卷1號，張毓昆譯；胡長清：《中國民法親屬論》，商務印書館1936年版，第7頁；并參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第6頁。中國傳統(tǒng)社會傾向于承認家族具有比個人更高的價值。9參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第386頁。歷代法律都至少在原則上承認，家長不僅具有處分家產的權利，也有權干預家族成員婚喪嫁娶一類涉及身份的事務。類似地，確立于16世紀并延續(xù)至大革命的法國婚姻法最主要的理念乃是：“對家產之要求的正當性只能來源于婚姻，因為它是唯一一種符合社會體神圣義務的結合形式?！?0David Deroussin, Histoire du droit priv é: XVIe-XXIe siè cle, Paris, Ellipses Marketing, 2010, p.5.家庭法由是需要妥善處理兩種不同的關系：第一種乃是家庭與外界的關系，第二種則是家庭內部的關系。第一種關系的核心乃是正當性，實際上便是在何種條件下人能基于身份關系對他人主張財產的給付，而在歷史上核心情況便是婚生子女和非婚生子女對父母（主要是父親）的撫養(yǎng)請求權。而第二種關系，則表現(xiàn)為家父對家產的處分權和對子女、妻子所為法律行為同意、追認、撤銷等權利的行使。相應地，不管在羅馬法還是在教會法上，又借由家庭內外兩種關系，把傳統(tǒng)的家庭組織模式稍加具體化為圍繞著不可撤銷的婚姻建立起來的家父制。所以，雖然家庭在中法兩國社會中的地位和重要性并不完全一致，卻都可以抽象化為一種賦予家父在財產權和人身權兩方面相對于其他成員的特殊地位的父權制家庭。在這一意義上，東西方革命者面對的是同一種家庭，同一場斗爭。正如吉卜林在詩歌最后感嘆東西方畢竟會相遇一樣。

本文選擇了婚姻財產制和離婚兩項制度作為管窺中法兩國家庭改革的切面。下文將借這兩項制度的變革說明，重要的家庭改革在法國主要隨著社會發(fā)展依靠法院判例逐步實現(xiàn)，而中國則采取了通過立法、學說和司法的協(xié)同作用徹底改革社會的途徑。關于本文的內容選擇和結構安排，需要說明兩點：第一，本文出于篇幅的限制，主要考慮離婚和婚姻財產兩項制度，但在討論法國家庭改革的時候，會簡單涉及非婚生子女問題。繼承法總體來說不在討論的范疇內。第二，本文假定讀者對中國近代婚姻變革的理解較為深刻，所以對法國法律變革情況的介紹會相對多一些。我國關于婚姻變革的研究已經(jīng)汗牛充棟，所以重點會放在對立法、判例、學說互動的分析上，而不是細節(jié)的介紹。

二、政治語境中的家庭與共和

（一）法國的共和時刻：以世俗化捍衛(wèi)共和國

“敵人乃教權主義也！”（? Le cléricalisme ?Voilà l’ennemi ! ?）1877年5月4日甘必大（Léon Gambetta）以如此鏗鏘有力的句子作為自己下議院演講的結語。11Cf.Jacqueline Lalouette, ? La?ci té, antic él ricalismes et antichristianisme ? , Transversalité s, janvier 2013, n° 108, pp.69-84.似乎很難找到合適的句式來翻譯這句話?！斗▏贰废嚓P章節(jié)（第25章）的譯者沈衡選擇了“教權主義就是敵人”。（［法］杜比主編：《法國史》（中卷），呂一民等譯，商務印書館2010年版，第1155頁）彭小瑜教授使用的是“教權主義？這就是我們的敵人！”見彭小瑜：《利奧十三世〈政教關系通諭〉與19世紀法國宗教政治》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）2010年第6期。兩者倒也都不失為一個可行的譯法，所以一并列出，以便參考。需要強調的是，甘必大此處用的不是“一個敵人”或者“我們的敵人”，而是說如果只有一個敵人、所有人的敵人的話，那么就是教權主義，其他的敵人仿佛都不值一提了。如果說這位出色的機會主義者還有什么政治信念的話，反教權主義肯定是其中之一。12Cf.Herbert Fisher, The Republican Tradition in Europe, New York and London : G.P.Putnam's sons, 1911, p.299.天主教會在法國大革命的宣傳和延續(xù)到19世紀末的政治話語中，表現(xiàn)為舊制度精英和貴族密謀復辟的機構。其他建立第三共和國的共和派政治家也和甘必大一樣相信，一個共和政體只能在把教權徹底掃清后才能建立。13Cf.Roger Magraw, France, 1815-1914 : The Bourgeois Century(Oxford University Press, 1983), p.212.時至今日，人們仍然不得不承認：“英美式的宗教自由主義更多保護個人免于國家干預，法國式的則希望同時保護國家，因為它更傾向于認為時刻準備在政治上反戈一擊的宗教組織就隱藏在個人宗教和思想自由的背后?！?4Gé raldine Muhlmann et Claire Zalc, ? La la?ci té, de la IIIe à la Ve R épublique ? , Pouvoirs, 2008, vol.126, n° 3, p.101.出于把確立政權凌駕于教權之上的考慮， 1880年的兩份政令從法國領土上驅逐了耶穌會和其他不愿申請政府特別許可的教會，1882年的《費里法》（Loi Ferry）則在全國范圍內貫徹了公立學校免費、世俗的義務教育。從此未來公民的啟蒙教育只能由那些由深受共和主義思想影響的師范學院畢業(yè)生來承擔了。15關于法國共和政府與世俗化立法，參見朱明哲：《論法國“世俗性”原則的斗爭面向》，載《歐洲研究》2016年第6期。

在法律的意義上，法國的世俗化于1905年《國家與教會分離法》生效時達到高潮。國家停止給付神職人員薪酬，停止對宗教機構的撥款，教堂收歸國有，神學院關停，從公立機構中清除宗教標識……該法通過一系列安排，把以天主教會為首的宗教機構在日常公共生活中的地位邊緣化到了無足輕重的程度，并借以確立了國家對社會和政治組織的壟斷。在宣傳領域，貶低教權主義和天主教會的言論一直是第三共和國公民教育的重要部分。官方的歷史課本把皈依天主教的法蘭克國王克洛維描述為野蠻人，又把天主教貶低為比高盧文明低劣的文明形式。16Cf.Patrick Cabanel, ? Compromis historique et d é ceptions d é mocratiques : la la?ci té ré publicaine ? , in Marion Fontaine, F ré déric Monier et Christophe Prochasson (dir.), Une contre-histoire de la IIIe R é publique, Paris, D é vouverte, 2013, pp.285-297.

法國共和主義的世俗性原則本來已經(jīng)極力把宗教的影響限制在私人生活空間之中，但第三共和國時期打擊教會的政治需求使共和派甚至不愿止步于此，而是進一步通過立法手段繼續(xù)消除私人生活領域僅存的宗教影響。于是，長期以來得到天主教道德原則背書的家庭法制度就成了最需要改革的領域。這也解釋了為什么法國家庭法與傳統(tǒng)的決裂發(fā)生在第三共和國時期，而非大革命之后。

改革的主線是性別平等的逐步實現(xiàn)，而已婚婦女與她們丈夫的權利日漸平等也就意味著家父制的式微。天主教會恰恰一直是捍衛(wèi)家父權利的最重要的社會力量?？紤]到大部分的法國人是天主教徒，起草并通過1804年《法國民法典》的法學家和政治家也以法典為天主教的家庭觀念背書。17Cf.Jean-Etienne-Marie Portalis, ? Discours p ré liminaire prononc é par Portalis, le 24 thermidor an VIII, lors de la pré sentation du projet ar rê té par la commission du gouvernement ? , in Recueil complet des travaux p ré paratoires du Code civil, Paris, Videcoq, 1836, vol.I, pp.463-524.對比民法典生效時的文本和此前的草案便不難發(fā)現(xiàn)，父權制的家庭形式隨著時間的推移逐漸戰(zhàn)勝了更加平等主義的選擇。盡管康巴塞雷斯（Jean-Jacques-Régis de Cambacérès） 本 人 認 為丈夫應當管理已婚婦女的財產，18Cf.Jean-Jacques-R é gis de Cambac é ré s , ? Discours p ré liminaire prononc é par Cambacé rè s au Conseil des Cinq-Cents,lors de la pré sentation du trois iè me projet de Code civil, faite au nom de la commission de la classification des lois ? , in Recueil complet des travaux pré paratoires du Code civil, Paris, Videcoq, 1836, vol.I, pp.140-177.他提出的最初兩份草案仍然選擇了共同財產制作為法定婚姻財產制，在兩性平等的名義下規(guī)定夫婦在處分財產方面享有相同的權利。出售共同財產需要雙方的同意，而單純的財產保全行為則可以由一方單獨完成。從“熱月黨人”政變后的康氏的第三份草案開始，民法典的起草者連夫妻平等的外衣都放棄了。根據(jù)這份草案，處分共同財產的權利由夫獨享，19第293條。本文所引之法國民法典條文，除非特別說明，皆為1804年生效的文本。且文字的使用均參考李浩培、吳傳頤、孫鳴崗諸先生所譯之《拿破侖法典》，商務印書館1997年版。妻連處分自己特有財產都必須經(jīng)過夫的特別同意。20第295條。最后生效的民法典中，夫有保護妻的義務，但是妻必須服從夫；21第213條。婦女必須隨夫遷徙；22第214條。共同財產由夫一人管理；23第1421條。妻若不是商人并且為商業(yè)目的的行為，除非經(jīng)夫同意，否則縱得法院許可亦不影響共同財產；24第1427條。妻的一切個人財產由夫管理之。25第1428條。民法典各個草案的起草者都用啟蒙思想為自己的主張辯護，卻仍然設計出了和舊制度無異的婚姻財產制度。26更為詳盡的研究，參見朱明哲：《“民法典時刻”的自然法——從〈法國民法典〉編纂看自然法話語的使用與變遷》，載《蘇州大學學報》（法學版）2016 年第2 期。

值得一提的是，法國共和主義傳統(tǒng)本身非但不關心性別平等，27Cf.David Deroussin, Histoire du droit privé, op.cit., p.205.反而熱衷于強調男女之間的德性差別。大革命之后成為畫壇領袖的達維徳（Jacques-Louis David）多次以他的畫筆表現(xiàn)共和主義美德，《賀拉斯兄弟之誓》（Le serment des Horaces）最形象地表現(xiàn)了共和主義對性別的觀念：父親緊繃的身體把大尺幅的畫布分成兩個區(qū)域，左邊處于光線下的區(qū)域屬于男性，是他們彰顯為了共同的善不畏懼犧牲之美德的公共領域；而右邊處于陰影中的區(qū)域則屬于女性，是她們釋放情感、表現(xiàn)柔弱的私人領域。但女性屬于家庭的說法并沒有讓婦女在家庭內部事務上有更多的發(fā)言權。相反，在19世紀50年代親屬法改革之前，大部分的民法學家都會同意，丈夫作為一家之主，決定婚姻內部事務，無論對于公共秩序還是家庭關系都是至關重要的。就連現(xiàn)在意思為“女學生”的詞“étudiante”，在19世紀末剛出現(xiàn)的時候含義也不過是男大學生的情人，而不是他們的女性同學。28Cf.Carole L é cuyer, ? Une nouvelle figure de la jeune fille sous la IIIe R épublique : l'étudiante ?, Clio, novembre 1996, vol.2,n° 4, pp.166-176.在大革命時期還以積極的公民形象出現(xiàn)在政治宣傳中的女性，在革命后迅速變成了醫(yī)學的研究對象和保護對象。29Cf.Yvonne Knibiehler, ? Les m é decins et la "nature fé minine" au temps du Code civil ? , Annales.Histoire, Sciences Sociales, 1976, vol.31, n° 4, pp.824-845.已經(jīng)成了研究客體的女性，當然不能成為學習/研究（étudier）的主體。

但形勢比人強，現(xiàn)實的政治需要往往會迫使為政者喊著他自己并不相信的口號，從而打擊敵對的力量。很簡單的邏輯是如果讓女性繼續(xù)留在家庭中，教會就可以繼續(xù)向她們灌輸反對共和的政治觀念，而未來公民的母親們還會繼續(xù)把這些觀念傳遞給下一代。既然共和派已經(jīng)選擇了把小學建設成灌輸共和派價值觀的場所，30Cf.Francine Muel-Dreyfus , ? Les instituteurs, les paysans et l'ordre ré publicain ? , Actes de la recherche en sciences sociales, 1977, vol.17, n° 1, pp. 37-61.似乎沒有什么理由不做得更徹底一點。第三共和的立法者終于決定在1880年向女性開放中等教育。31La loi du 21 dé cembre 1880 sur l'enseignement secondaire des jeunes filles.雖然一直到1923年，博納卡斯（Julien Bonnecase）在寫給他所青睞的年輕學者的信中仍坦白“您的這位女學生在律師事務所里沒有地位”，32Julien Bonnecase, ? Lettre de Julien Bonnecase à Ren é Savatier (26 décembre 1923) ?.然而法學家隊伍中也畢竟開始出現(xiàn)了女性。1887年，來自羅馬尼亞的比爾切斯庫—阿利馬內什泰亞努（Sarmiza Bilcescu-Alim?niteanu）從巴黎法學院畢業(yè)，成為法國第一位女法學學士，并在1890取得法學博士學位，成為法國大學歷史上第一位女法學博士。1892年，肖萬（Jeanne Chauvin）則在男學生一片喧嘩中通過了博士論文答辯，成為第一位法國籍的女法學博士，并走上了職業(yè)律師之路。33Cf.Anne-Laure Catinat, ? Les premières avocates du barreau de Paris ? , Mil neuf cent, 1998, vol.16, n° 1, pp.43-56.肖萬在她的博士論文中強調，正是在《圣經(jīng)》和天主教的影響下，男女之間的不平等才在法律中不斷強化。但是隨著時代的進步，女性將會證明“除了母親和妻子外，她們還是理性的人、公共生活的一員，可以做出與男性一樣的社會服務”。34Jeanne Chauvin, étude historique sur les professions accessibles aux femmes : Influence du s é mitisme sur l'évolution de la position économique de la femme dans la société, Paris, A.Giard & E.Br ière, 1892, p.285.類似的主張，顯然既堅定了共和派政府通過降低法律中的性別不平等來打擊教會的信心，又為這樣的立法提供了進步主義的合法性。

（二）中國的共和時刻：以共和實現(xiàn)國家現(xiàn)代化

在20世紀初的中國，盡管重塑國家的愿望和法國共和主義者類似，中國的法學家卻更關注政治的現(xiàn)代化。對于中國的共和派而言，建立共和國是通往現(xiàn)代性和富強的重要一步。帝制時期以家庭為基本組織單位的社會形態(tài)看上去成了邁向現(xiàn)代國家的道路上的阻礙。所以，代表著“傳統(tǒng)”的家庭組織形式在中國也成了希望實現(xiàn)國家現(xiàn)代化者口誅筆伐的對象。甚至彼時尚支持君主立憲的楊度也在《帝國日報》上高調譴責家族主義：

國家主義之國，必使國民直接于國家而不間接于國家。以此眼光觀今中國，乃直接者至少而間接者至多，雖有四萬萬人，而實無一國民也。一國之人但可分為二級：一曰家長，一曰家人。家人之中又分二種：一為男家人，乃家長之所豢養(yǎng)而管束之者也；一為女家人，又家人中之附屬品，無絲毫之能力以坐食者也。此二種家人皆與國家無絲毫之關系，義務不及其身，權利不及身，但無生計無能力，以為社會之蠹、國家之蠹而已。而其家長則為家人生計所迫，出而謀食于外。其為商為工不論矣，至于為官，則不僅于國家有權利義務之關系，且為國家治理人民而與以權利義務之人。然以服官之心則自始即為家族而來，雖曰有職務，而其心則非對國家負義務者，而實為對家族負義務者……今欲轉弱為強，則必自使官吏能盡心國事始；欲官吏盡心國事，則必自去其家人之累始；欲去其家人累，則必自使有獨立之生計能力始；欲使有獨立之生計能力，則必自與之以營業(yè)、居住、言論各種自由權利，及迫之以納稅、當兵之義務始。欲與之此種權利，迫之以此種之義務，則必自使之出于家人登于國民始。假令如此，是與國家主義日行日近，而與家族主義日行日遠也。35楊度：《論國家主義與家族主義之區(qū)別》，載劉晴波主編：《楊度集》，湖南人民出版社1985年版，第529—533頁（原載《帝國日報》1910年12月5日）。

楊度對家族主義的批判實際上也是對舊式家庭的批判，而且他對這種舊式家庭的認識其實也恰恰和法國共和主義者們所理解的傳統(tǒng)家庭一樣，就是那種建立在家父制之上的家庭模式。拿破侖曾經(jīng)評論：“民法中關于人的規(guī)定只有三個大類。關于每個人在公民社會中地位的規(guī)定，關于夫妻關系的規(guī)定，關于父親與孩子關系的規(guī)定。”36Pierre-Antoine Fenet, ? Précis historique sur la confection du Code Civil ? , in Recueil complet des travaux pré paratoires du Code civil, Paris, Videcoq, 1836, vol.I, p.xxxv-cxxxviij.應該沒有讀到過這段話的楊度卻正好按照類似的分類來總結了家族主義和國家主義的區(qū)別。按照他的說法，家族主義規(guī)定每個個體在社會上的地位必須透過家庭而表現(xiàn)，在夫妻之間、長幼之間的秩序牢不可破，如此個人就無法享有權利、履行義務，也不可能成為平等的公民。于是民法上關于個人和家庭的人格以及家庭內部關系的規(guī)定，終究會演化為一個公法上的問題。反之，能否建立起公民的概念，進而以公民為基礎建立強大的國家，簡直取決于民法上如何規(guī)定家庭。

楊度的主張在20世紀初的中國知識精英中絕非特例。王伯琦也曾強調新的民法已經(jīng)用個人平等的理念取代家庭主義理念：

至于我們現(xiàn)行法律上，則充滿了個人獨立人格觀念，而且可以說，抽去了這一獨立人格觀念，我們的現(xiàn)行法律制度整個的必然垮臺……這是中國四萬萬五千萬的人，這是國本之所以立的“人”，亦就是民族主義的“民”，民權主義的“民”，更是民生主義的“民”。這個“人”字的精義倘不予以發(fā)揚，我敢說三民主義不會有真正實現(xiàn)之日。37王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2004年版，第77頁。

所以，無論是在共和國建立之前還是之后，家庭都絕非一個民法上的問題，可以交由私人自治來決定。相反，家庭組織很大程度上是一個關乎國家繁榮的政治問題。無論是國家主義還是三民主義，如果不通過個人主義式的家庭立法率先摧毀舊式家庭，都無從實現(xiàn)。因為在舊式家庭中，“個人難有地位，人格難于伸張，自己不覺知自己在法律上的獨立人格和地位，必然就不能尊重他人的人格和地位，現(xiàn)行法律的秩序，亦就難能建立，而在今天這樣復雜流動的社會中，想要恢復家族核心的社會組織，以禮教為政治的手段，顯見其為不可能之事”。38王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2004年版，第77頁。

申言之，在建設現(xiàn)代國家的道路上，首先通過把個人從家庭中解放出來變成公民就成了相當重要的任務。正是在這一語境下，中國開始了包括家庭法在內的現(xiàn)代民事立法活動。前人的研究已經(jīng)清楚地指出，在清末、北洋政府和南京國民政府三個時期，親屬法——特別是其中的婚姻法——立法指導思想有一定區(qū)別。39參見王新宇：《民國時期婚姻法近代化研究》，中國政法大學2005年博士學位論文，第二章。清末立法偏向于對家長權和夫權的保護，北洋政府延續(xù)了清末的草案。如果按照家庭成員之間地位是否平等、特定身份的親屬之間支配關系作為標準判斷，那么甚至可以認為直至1928年的法制局草案，家族主義仍是占上風的。40參見許莉：《家族本位還是個人本位》，載《華東政法學院學報》2006年第6期。然而在南京國民政府時期，則進行了根本性地改變和應對。至少讓法律文本展現(xiàn)為對個人自由的保護，降低了家父的權威。

所以，無論是中國還是法國，在推翻帝制、建立共和的關鍵時刻，家庭改革都有重要的政治意義，要想建立和穩(wěn)固新政體，就不得不先通過法律改革原有的家庭模式。而且在話語層面，兩國的法律人都把個人描述成在家庭中受限制和壓迫的人。國家一方面有責任把這些人從家庭中解放出來，另一方面本身也是父權制家庭的受害者。區(qū)別僅僅在于，第三共和國需要的是通過降低家庭的重要性以打擊教會作為社會組織的影響力，41參見朱明哲：《論法國“世俗性”原則的斗爭面向》，載《歐洲研究》2016年第6期。而中國需要的是打破家庭本身來保護國家。只不過，看上去相似的政治策略在實現(xiàn)的過程中展現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因為不同法律職業(yè)之間的關系在各個語境下大相徑庭。

三、法律適應社會：法國19世紀親屬法演變

上文提出，雖然第三共和國的政治家與大革命之后的民法學家一樣對性別平等無甚興趣，他們卻意識到家庭領域的革命有助于實現(xiàn)反教權主義的綱領。所以，第三共和國的立法者決定在1884年于民法典中重新引入離婚制度。雖然婚生子女和非婚生子女的區(qū)別遠遠沒有取消，立法者卻增加了推定子女為婚生的情況，并且加強了對非婚生子女的保護。1881年貫徹公立、世俗的義務教育的法律取消了監(jiān)護人在子女教育方面的自主權。在傳統(tǒng)家庭的捍衛(wèi)者眼中，第三共和國不僅把家庭看作管制的對象，42Cf.Gavouyère, ? Le mariage entre ch rétiens (III) ? , Revue catholique des institutions et du droit, 1884, vol.12, n° 1, pp. 38-61.更決定要讓公共權威侵入家庭生活。43Cf. ? Consultations relatives à la liber té d'enseignement, aux droits des P ères de famille et des Cong ré gations religieuses, et à la loi Jules Ferry ? , Revue catholique des institutions et du droit, 1879, vol.7, n°9, pp. 277-283 ; ? Liberté d'enseignement.Les vrais principes et les vrais moyens de d é fense ? , Revue catholique des institutions et du droit, 1879, vol.7, n° 12, pp.357-373.雖然在社會經(jīng)濟的發(fā)展面前，這些立法的改變還是太保守了，卻還是招致了以天主教徒為主體的法學教授的強烈批評。反而是法官群體在個案中不斷通過解釋改變法律。

（一）搖擺于革命和保守之間的立法

財產權方面的男女平等首先是經(jīng)濟發(fā)展的要求。19世紀中期的工業(yè)化讓女性勞動力成了社會上相當重要的組成部分。在城市，越來越多的婦女可以通過勞動從工廠中取酬，而在農村，越來越多的婦女需要在丈夫進城務工的情況下通過買賣商品獲利。舊民法典第1421條所規(guī)定的丈夫在法定婚姻財產下對包括妻子收入在內的全部共同財產享有的排他性管理權變得不合時宜。同樣備受批評的還有關于妻子處分自己特別財產需要得到丈夫特別同意的規(guī)定。畢竟當妻子可以取得收入，經(jīng)濟地位也有所提高時，她們根據(jù)自己的意志保留和處分財產的要求也就變得不可避免。關心政治和社會變革的人們把“婦女問題”作為“社會問題”的一部分廣泛討論，從19世紀末持續(xù)到兩戰(zhàn)之間。44Cf.élie Blanc, La question sociale, principes les plus né cessaires et réformes les plus urgentes : con fé rence aux Facultés catholiques de Lyon; suivie d'une Esquisse d'un programme électoral; et de l'Examen de quelques opinions économiques,Paris, V.Lecoffre, 1891; Maurice Deslandres, ? Les travaux de Raymond Saleilles sur les questions sociales ? , in Robert Beudant, Henri Capitant et Edmond Eugene Thaller (dir.), L'?uvre juridique de Raymond Saleilles, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Arthur Rousseau, 1914, pp.241-273; Albert Michel, La question sociale et les principes théologiques :justice légale et charité, Paris, G.Beauchesne, 1921.肖萬本人也出版了小冊子呼吁立法賦予女性支配其收入的權利。45Cf.Jeanne Chauvin, Proposition de loi sur la capacité des femmes marié es de disposer du produit de leur travail ou de leur industrie personnels, Paris, impr. de May et Motteroz, 1893.然而即便有如此明顯的社會壓力，第三共和國的立法者依然在夫妻財產權平等方面表現(xiàn)得相當遲緩?！兑鸦閶D女工資法案》直到1907年才由左派政府通過。該法案賦予妻子保留工資收入作為特殊財產而不與共同財產混合的權利，借此在一定程度上削弱了丈夫的經(jīng)濟支配。該法案同樣減少了妻子處分其工資時必須得到丈夫許可的限制，但是丈夫仍然可以以妻子的工資清償因家務所需而負擔的債務。民法典中關于丈夫對于婚姻財產之支配權的原則性規(guī)定仍然沒有改變。第三共和國立法的特點之一就是往往吊詭地結合了進步主義的規(guī)定和保守主義的觀念，1907年的法案也不例外。46Cf.Jean-Louis Halp é rin, ? Un mod è le fran?ais de droit républicain? ? , in Annie Stora-Lamarre, Jean-Louis Halpé rin et Fré d é ric Audren (dir.), La R é publique et son droit, 1870-1930, Presses universitaires de Franche-Com té, 2011, pp.479-495.直到1938年，夫權才正式從民法典中消失。

第三共和國在非婚生子女權利保護方面同樣猶豫。雖然人們還是認為婚姻是生育的必要條件，但在1909年，至少有9%的新生兒在他們父母結婚前就出生了，還不包括奉子成婚和親子關系推定的情況。47Cf.Jean-Louis Halpérin, Histoire du droit privé fran?ais depuis 1804, Presses Universitaires de France, 2001, p.222.雖然越來越多的社會福利提供給了親生父母所拋棄的兒童，但成規(guī)模的社會撫養(yǎng)體系還遠遠沒有建立。從1897年強制在出生證明上發(fā)誓新生兒為婚生子女，到不斷降低門檻的親子關系推定，再到1912年規(guī)定生父必須承擔其子女的撫養(yǎng)和教育義務的法案，共和國仍然沒有突破傳統(tǒng)民法對子嗣合法性的頑固觀念，只是想方設法把更多的兒童重新納入傳統(tǒng)親屬法上的監(jiān)護關系之下，絕對無法真正把兩種不同的兒童一視同仁。而且，我們還沒有考慮繼承上的巨大差別。如果用今天的眼光看，當時應該做的是拋棄親子關系合法性的觀念，如同1970年的立法者所做的那樣。第三共和國政府通過把更多的兒童納入“婚生子女”的范疇，當然為這些孩子提供了更好的生活，卻反而讓合法性觀念本身受到的批評與沖擊大幅減小。

真正證明共和派政府進步主義決心的是1884年重新建立起了曾于1816年廢除的離婚制度，盡管相比大革命時代的自由離婚而言增加了不少限制。1908年，立法進一步規(guī)定，在夫妻別居（séparation de corps）滿三年后，只要其中一方提出離婚的要求，婚姻關系自動解除。允許人們選擇結束一段婚姻是打擊教會至關重要的一步。不能忘記，在第三共和國時期，大部分的法國人仍然是天主教徒。盡管確實有很多夫婦憎恨彼此，離婚在人們道德觀念中仍然是可譴責的。然而，世俗化的國家立法把它變成一個合法的選擇，而且工業(yè)化和城市化帶來的人口流動性確實讓很多夫婦無法生活在同一個地方。19世紀多個教皇通諭反復強調家庭的重要性、婚姻的永久性，譴責離婚，48比如Acerbissimum (1852), Arcanum Divinae (1880) 和 Rerum novarum (1891)。恰恰從側面佐證了信徒的焦慮與掙扎。也正因如此，離婚問題激起了保守派學者的大規(guī)模討論，我們將在下一個部分作一概覽。

（二）法律學說捍衛(wèi)舊家庭

在進入正題前首先要說明的是，從19世紀中期開始，法國語境下的“學說”就很少指某一個學者個體的觀點，而是法學家共同體作為一個整體對實在法的理解。49Cf.Philippe Jestaz and Christophe Jamin, "The Entity of French Doctrine : Some Thoughts on the Community of French Legal Writers", Legal Studies 18, n°4 (1998) : 415-37.不能認為法律學說僅僅是對實在法的重述和整理。實際上，大體上尊重實在法秩序的法國法學家批評立法者決定的情況并不少見。第三共和國的民法學家對離婚制度幾乎眾口一詞的批評就是一例。

法學教授們反對引入離婚的一個重要理由是保護家庭。最早的現(xiàn)代比較法研究成果之一便是巴黎大學私法學教授格拉松（Ernst Glasson）的《歐洲主要國家民事婚姻與離婚》。他在著作中把離婚描述成一個“問題”，需要得到解決，而且就算在新教國家沒有引起混亂，也斷然不該重新引入法國。他甚至使用了在當時看來相當新潮的研究方法，用統(tǒng)計數(shù)據(jù)說明只要離婚的口子一開，家庭的徹底解體就會變得不可避免。50Ernest-Dési ré Glasson, Le Mariage civil et le divorce dans les principaux pays de l'Europe, précédé d'un aper?u sur les origines du droit civil moderne, étude de législation comparée, G.Pedone-Lauriel, 1879, p.273 .另一位重要的民法學家惹尼（Fran?ois Gény）甚至要捍衛(wèi)婚姻之絕對永久性。這位從未動搖的天主教保守派法學家與第三共和國的立法者針鋒相對，強調婚姻的神圣屬性。不過他也利用功利主義式的后果論證，強調離婚至少會對子女的教育造成極大的損害，而教育和照顧子女才是婚姻的首要目的。不僅如此，離婚的妻子還會因此流離失所、名譽受損、得不到救濟。51Cf.Fran?ois Gé ny, Science et technique en droit privé positif : nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique,Paris, Sirey, 1915, Vol.IV/II, p.241.但更傾向于離婚的卻偏偏是婦女們，19世紀末超過六成的離婚是由妻子提出的。

就連共和派的法學家也對離婚充滿懷疑。巴黎大學私法學教授的卡皮唐（Henri Capitant）直到1930年還在他流傳甚廣、多次再版的教科書中抨擊大革命后單方宣告即可離婚的法律：“就算婚姻是一種契約，也絕對不能允許單方聲明就發(fā)生離婚的法律后果，因為這種便利會讓婚姻契約比其他那些原則上需要雙方意思表示才能解除的契約更加脆弱?！?2Ambroise Colin et Henri Capitant, Cours élémentaire de droit civil fran?ais.Tome 1er, Paris, Dalloz, 1930, p.114.波塔利斯在對民法典草案的說明中高度評價了家庭和婚姻。此后的民法學家顯然也相當看重家庭和婚姻對個人和社會的價值。53Cf.Jean-Etienne-Marie Portalis, ? Discours préliminaire prononc é par Portalis, le 24 thermidor an VIII, lors de la pré sentation du projet arrêté par la commission du gouvernement ? , op.cit.然而從他們似乎不相信其他的自然人也能認識到這一點，所以才需要不斷地譴責離婚，至少為離婚制造更多的障礙，仿佛大部分的婚姻都令人感到如此的不幸以至于社會上為數(shù)眾多的人都在熱切地盼望著離婚一樣。

除了這些供職于公立法學院的“國家教授”（Professeurs d’Etat）之外，還有一些學者任教于由宗教團體和個人出資建立的“自由法學院”（Facultés libres）。他們在學說的生產上處于較為邊緣的位置，卻也因為放棄了體制內的財政、影響力等好處，反而受到較少的政治限制，可以更加自由地表達自己的觀點。相反，公立大學的教師要時刻考慮學監(jiān)和教育部官員的意見。這些自由法學院的學者主張法律允許離婚本來就是對自然法的褻瀆，至少國家應該尊重基督教徒之間婚姻的神圣性。54Gavouyère, ? Le mariage entre ch ré tiens (III) ? , op.cit.至于那些非基督教徒的婚姻，國家愿意如何治理倒是無關緊要。55Charles Boucaud, Les droits de l'état et les garanties civiques du droit naturel, Paris, Bloud, 1908, p.72.只是考慮到在19世紀末的法國，認為自己不是基督教徒的人大概比例不會很高，他們的主張也沒有看上去那么寬容。除此之外，他們還主張義務公立教育就是對家長權威的無端干涉。56Cf.Plessis De Gren édan , ? L'é cole unique et les principes g é n é raux du droit naturel, du droit canonique et du droit civil ? ,Revue catholique des institutions et du droit, 1926, Vol.64, n° 1, pp.1-22; ? Liberté d'enseignement. Les vrais principes et les vrais moyens de défense ? , op.cit.更引人注目的是，就連這些堅定而且較少受到國家限制的天主教徒，也熟練地引用著達爾文、邊沁、孔德的作品來說明離婚對個人和社會都不啻為一場災難。一名觀點可以說從來不與共和國妥協(xié)的作者也寫道：“孔德對離婚問題的判斷跟教皇利奧十三世沒有任何的區(qū)別?！?7Gavouyère, ? Le mariage entre ch ré tiens (III) ? , op.cit.實證科學與宗教權威奇妙地并存于同一份文本，讓人不難想象國家世俗化的進程已經(jīng)推進到了如此地步，連寫給天主教讀者的作品都不得不考慮對方更愿意接受科學證據(jù)的可能性。

（三）司法判決回應社會變遷

一般認為，第三共和國時期的法學家在教學與研究中比以前更加重視判例，并借由掌握在判例之中作出區(qū)分的權力實際上把判例置于學說的規(guī)訓之下。58Cf.Pierre-Nicolas Barenot et Nader Hakim, ? La jurisprudence et la doctrine : retour sur une relation clef de la pens é e juridique fran?aise contemporaine ? , Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2012, Vol.42, pp.251-297.但是在家庭改革問題上，法官走得比立法者和學者更遠。因一方過失而通過訴訟離婚是1884年《納凱法》（Loi Naquet）唯一許可的離婚方式。正是在對“過失”的解釋上，判例向我們展示，法官們確實不像學者那樣樂于勸和不勸分。法官認為不可忍受之虐待不僅限于肉體傷害，也包括精神傷害。而且也不需要反復發(fā)生，嚴重的傷害哪怕只在私人場所發(fā)生了一次，也可能構成虐待。59David Deroussin, Histoire du droit priv é, op.cit., pp.226-228.在個別場合，甚至完全不需要有肢體的接觸也可以判定虐待的存在，如婚姻之內關于宗教實踐的重大分歧。一方拒絕舉辦宗教婚禮，60Rouen, 29 avril 1910.或者拒絕子女接受洗禮，61Req.30 novembre 1898, D.1899, 1, 358.都可以是歸為“虐待”的過失，從而導致婚姻結束。當然，上舉判例吊詭之處在于無論是提出訴訟的一方還是法官本身，都認為家庭在宗教問題上的一致性至關重要，都相信一種認為婚姻應該永存的宗教，卻偏偏選擇了違背教義的方式解決問題。除了宗教以外，肉體的需求也在司法中得到尊重。如果婚姻的一方拒絕行房而且造成了另一方的痛苦，拒絕的一方同樣有過失。62Cass.12 novembre 1900, D.1901, 1, 21.不過，如果房事不和諧的痛苦僅僅來源于一方不能人事，那么只有在不能人事的一方于婚前拒絕告知或因為過失而沒有接受治療的情況下可以構成離婚的理由。63Req. 25 janvier 1922.

甚至在整個19世紀，司法的大趨勢就是已婚婦女的財產權保護其實高于立法者所希望的標準。從事商業(yè)活動的婦女在管理婚姻共同財產時只要丈夫沒有明示反對，她的行為就有效。那些需要丈夫特殊許可的行為，只要丈夫締約時在場，哪怕對交易一無所知，法官仍推定他做出了默示同意?？偠灾?，盡管法官都是從法學院畢業(yè)，而法學院又是一個在道德和社會問題上相對保守的機構，他們還是既獨立于政治權力，又獨立于學術權威，從而在解決具體法律問題的時候尋求既不失為合法，又能適應社會需求的方案。1884年之后，離婚的數(shù)量確實在逐漸增多，并在第一次世界大戰(zhàn)結束后達到頂峰。在“一戰(zhàn)”的影響下，1920年全法國共有34079起離婚，達到了“二戰(zhàn)”前的峰值。但是大規(guī)模的家庭解體并沒有發(fā)生，離婚的數(shù)量在1920年后回落，并在維希政權之前一直維持在每年25000起左右。64Cf.Jean-Paul Sardon, ? L'évolution du divorce en France ? , op.cit.女工人的財產權保護狀況也差強人意，所以“二戰(zhàn)”前的法國并未出現(xiàn)大規(guī)模的婦女運動——也有可能是這些婦女運動都已經(jīng)吸收進工會運動中了。

四、以法律改造社會：民國親屬法的社會意義

總體而言，進步主義的語言在中國關于家庭的討論中占據(jù)支配地位。在中國親屬法改革中，立法、學說和判例之間的合作與對抗并存，但合力還是占了主流。與法國的立法者一樣，中國第一部現(xiàn)代民法典《中華民國民法典》的起草者希望通過婚姻財產制和離婚制度的安排，一方面強化性別平等，另一方面把家庭法律人格的重要性降到最小的地步。盡管家長仍然在家之內部事務上享有決定權，法律人仍然視《中華民國民法典》為一現(xiàn)代的法典，并希望把它施加于傳統(tǒng)社會，從而實現(xiàn)社會和國家的現(xiàn)代化。學說與判例對《中華民國民法典》中關于離婚和家庭管理之規(guī)則的解釋也基本上傾向于傳統(tǒng)父權制家庭的解體。

（一）激進與保守并存的《中華民國民法典》

《中華民國民法典》的“親屬編”總體而言體現(xiàn)了共和政府的革命立場。其內容與此前自晚清以降各民法典草案關于婚姻家庭部分的內容相當不同，尤其體現(xiàn)在對男女平等的堅持和最低限度的“家”觀念上。然而就和法國的革命者一樣，中國的立法者也保留了傳統(tǒng)羅馬民法上的家父制。

如果用羅馬法的術語來表達中國傳統(tǒng)民事法律制度，人們會說“家”是最重要的法律主體，是權利的享有者和義務的承擔者。雖然圍繞父權建立的家庭結構是中國古代法、羅馬法、《拿破侖民法典》的共同特征，但傳統(tǒng)法制對家的強調還是和法國大革命以來民法個人化的現(xiàn)代潮流格格不入。所以，只要中國的法律改革仍然希望借鑒歐洲的制度設計，讓位于一種建立在個體自然人之想象上的民法制度似乎是圍繞家觀念展開的法律體系難以逃脫的宿命。65《法國民法典》所建立的個人形象表面上是理性的個人，其背后實際上是生活在鄉(xiāng)村的手工業(yè)者、農業(yè)用地所有者、城市有產者等熟悉自己生活的環(huán)境和生意的人。Cf.And ré-Jean Arnaud, Essai d'analyse structurale du code civil fran?ais : la règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, Pichon et Durand-Auzias, 1973.于是，從清末到民國的立法趨勢是個人作為民法首要主體的制度化。在1928年法制局草案中，甚至徹底取消了家的法律主體地位。雖然這份草案飽受詬病，而且沒有通過，但最終的《中華民國民法典》還是采取了最小化家庭的立場，把家定義為家庭成員以長久共同生活之目的而為之結合。66第1122條。所以，家長的權利僅得出于共同生活之目的而行使，在內容上限制在了部分財產性權利67第1152條、第1125條。和要求成年或已婚家屬離家之權。68第1128條。至少在立法層面而言，1930年的《中華民國民法典》標志著個人主義在家庭法領域的暫時勝利。其起草者確信，即便在關于親屬與繼承習俗和判例中仍有守舊的成分在，那也不過是千年以來的古老法律和禮教之見證，與世界的大趨勢和執(zhí)政黨的政治計劃并不相容。69謝振民：《中華民國立法史》，中國政法大學出版社2000年版，第749頁。

在婚姻制度上，新的民法典也和中國傳統(tǒng)相去甚遠。婚姻如今成了純粹契約性的法律行為。立法者采取了《瑞士民法典》的法定共同財產制。70第1005條。雖然夫在沒有夫妻協(xié)議的情況下可以處分共同婚姻財產，但妻可以保留特別財產。71第1016條、第1025條、第1026條、第1027條。兩愿離婚和訴訟離婚都在民法典中得到規(guī)定，而且在離婚問題上徹底體現(xiàn)了兩性平等。夫不再是唯一能讓婚姻關系歸于消滅的主體。類似的變化也體現(xiàn)在繼承權分配不問性別上。72參見陳新宇、陳煜、江照信：《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第227頁。

（二）進步主義主宰的法律學說

民國時期大部分重要的民法學家都擁護共和主義關于性別平等的主張。與那些遠離政治權力中心，并因此無法形成對立法的制衡力量的法國民法學家不同，73關于法國法學家的政治參與，參見 Jacques Chevallier et Daniè le Lochak, ? Les juristes dans l'espace public ? , Droit et socié té, juillet 2016, n° 93, pp.359-374。中國的學術權威往往身居要沖，成為立法的起草者或出任行政部門長官職位。74參見朱明哲：《東方巴黎——略論二十世紀上半葉法國法學在中國的傳播》，載《北大法律評論》2014年第2期。一方面，他們處于規(guī)范創(chuàng)造的中心；另一方面，他們對于在學說之中貫徹立法者的政治意圖發(fā)揮了重要作用。

以胡長清為例，他既曾執(zhí)掌30年代最具影響的法學雜志之一《法律評論》，又是南京政府民法典起草委員會成員，他明確捍衛(wèi)新親屬法的個人主義精神。胡長清認為，民法典中的家來自于瑞士的“家庭共同體”（Familiengemeinschaft），和我國家庭主義支配下的古代法毫無關系。他甚至還說，只要了解了家庭法背后的個人主義精神，就理解了民法典的一半。75胡長清：《中國民法親屬論》，商務印書館1947年版，第7頁。從這一統(tǒng)領一切的意識形態(tài)出發(fā)，他很快指出了包括重建家庭秩序、建立性別平等、民族健康考慮、已婚婦女財產保護、婚生與非婚生子女逐步平等化、鼓勵獨立等數(shù)項新家庭立法之特色。76胡長清：《中國民法親屬論》，商務印書館1947年版，第7—10頁。其中，對家庭秩序的重構、非婚生子女的照顧和鼓勵獨立性等原則的確立都撼動了否認家庭成員之獨立與平等的傳統(tǒng)父權主義家庭法基礎。至于性別平等和已婚婦女權利的平等保護則進一步試圖消除夫權。另一名起草委員會成員、首位完成整個民法體系教科書的史尚寬也重復著同樣的思想。77史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第6—8頁。

在關于家庭立法的眾多制度之中，又以訴訟離婚最能為現(xiàn)代觀察者提供一個檢驗上述抽象原則如何通過學說解釋而體現(xiàn)在具體規(guī)則之中。《中華民國民法典》在取消離婚方面的性別區(qū)分上，就首先遠離了我國傳統(tǒng)的婚姻制度。其第1052條羅列了訴訟離婚之理由，學說和判例則對虐待、遺棄、不可治愈之惡疾等采較寬泛解釋，以至于事實上讓離婚變得更加便利。從立法技術角度說，羅列離婚之原因而不設一般條款本身是立法對解釋的一種限制。此種情形下，包括教授和法官在內的法律的解釋者仍然從較為寬泛的術語中找到了解釋空間，更能體現(xiàn)他們的真實想法。

在兩個獨特的方面，中國法學家展現(xiàn)了他們便利離婚，從而從事實上推動家庭解體的心態(tài)。其一是對婚內性行為的法律干預。令人不悅的性行為可以歸于“虐待”，從而構成起訴離婚的理由。最高法院的司法解釋就提到過無正當理由拒絕性交、“過度的”強制性交和“不自然”的性交，78二十一年院字第650號。法學家把這些一律視為虐待。79史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第474—475頁。史尚寬認為出于民族繁衍考慮，永久性不能人事的情況也應當作為惡疾考慮，所以也是訴訟離婚的合適原因。其二則是對羞辱的引入。羞辱在《法國民法典》中是獨立的離婚原因，而在中國則不是。但史尚寬等重要學者則在解釋虐待時認為包括了廣泛的精神方面的折磨，從而得以在事實上包括了法國法上羞辱的情形（雖然以“精神折磨”替代了法國法上對名譽的保護）。

以上學說解釋體現(xiàn)了法學家以法律改造社會的雄心。他們完全樂意用先進的法律改變固執(zhí)的社會實踐和心態(tài)。對婚內性行為的司法介入主要為妻子提供了從婚姻中脫身的可能性。畢竟當時還是20世紀上半葉，妻子有與丈夫性交之義務的想法在世界上大部分國家還都相當流行。就連英國也是在21世紀行將到來時，才從司法上認可了妻子并無與丈夫交歡之概括同意。80R.v.R.[1991] 2 W.L.R.1065; CR v.United Kingdom, (1996) 21 E.H.R.R.363.類似的現(xiàn)象也體現(xiàn)在對羞辱的事實承認上。當時的法律對精神損害的認識相當有限，學說在保護家庭暴力之受害者方面向前邁進了一大步。另一個明顯的現(xiàn)象是，學者們用來為自己立場辯護的甚至是外國判例而非本國的判例。這種做法不難理解，畢竟新的立法需要時間才能提供充分的判例以供參考。不過，在司法黨化的背景下，當時司法推進家庭變革的力量也同樣不可小覷。

（三）以司法能動削弱傳統(tǒng)家庭

在王寵惠時期成型、81王寵惠：《今后司法改良之方針一》，載《法律評論》1929年第6卷21號。居正時期深化的司法黨化，不僅意味著法官入黨、黨員進入司法機關，還意味著所有法官都必須以執(zhí)政黨的政治指導為圭臬，在每一個具體個案中貫徹其政治意圖。82居正：《司法黨化問題》，載《東方雜志》1935年第32卷10號。張知本進一步將其系統(tǒng)化為對司法權力的政治審查，并認為所有的法學家都不應脫離政治方向。83張之本：《中華民國法學會之使命》，載《中華法學雜志》1936年第1卷1號。這顯然是理解國民政府時期司法活動的必要背景。就連人們認為最遠離政治生活的家庭，一旦進入司法場域，也絕逃不過政黨意識形態(tài)的干預。從大城市不斷攀升的離婚案可見一斑。

實際上，甚至在《中華民國民法典》生效之前，北京的離婚數(shù)量便緩慢上升。根據(jù)時人吳至信的統(tǒng)計，1917年到1928年，北京一地離婚數(shù)量從28件增長到64件。84吳至信：《最近十六年之北平離婚案》，載李文海主編：《民國時期社會調查叢編——婚姻家庭卷》，福建教育出版社2005年版。而1928年開始，隨著訴訟離婚制度建立，離婚數(shù)量迅速增加。僅在1929年10月到1930年9月，司法機關便受理了974件離婚案，其中離婚判決達611例。85朱漢國：《從離婚訴訟案看民國時期婚姻觀念的演進》，載《河北學刊》2013年第6期。而在上海，1929年的離婚數(shù)量為645件，到了1930年則增長到了853件。86同上注。不僅在京津滬這樣的大城市，發(fā)展較為落后的廣西省到了1936年也有627件由婦女提出的離婚。實際上，尤其是在大城市，大部分的離婚是由妻子提出的。在北京和天津，女方提出離婚的比例總體上維持在六成以上，有些年份甚至達到八成。87同上注。

民國時代的女權主義宣傳在婦女主動擺脫不幸?；橐龇矫婀倘话l(fā)揮了重要作用，但也要承認法院至少成為婦女追求平等與解放的場所。30年代的經(jīng)濟發(fā)展對于性別平等意識、女性勞動力需求的提高等方面的因素自然都有促進作用，但1930年出現(xiàn)的離婚潮無論如何是法律改革的結果。因為從事實而言，20世紀中期的中國都還是一個男女極不平等的社會，離異女性也往往還是遭受經(jīng)濟不利和社會壓力。于是，法律成了一個所有男女都是平等國民的想象空間。法律的起草者、學說解釋者和法律的適用者協(xié)力在一個仍然帶有深刻家庭主義、性別主義的社會中，建立了以摧毀傳統(tǒng)家庭體系、建設現(xiàn)代國家為目標的家庭制度。誠然，未必所有的家庭矛盾都最終轉化成法律問題，并成為政治意識形態(tài)宰制的對象。甚至可以說，大部分的社會矛盾可能都在社會內部消化了，并未經(jīng)法律干預。但只要一個矛盾進入法律場，以法律改造社會的機制就開始運行了。在這一意義上，中國的法律人形成了一個比他們的法國同行緊密得多的共同體。

五、結論

無論在19世紀末的法國共和派還是20世紀初的中國共和主義者的眼中，摧毀傳統(tǒng)家庭都是建立共和政體必須完成的一步。傳統(tǒng)家庭意味著家庭比個人更重要，其中一些個人比另一些個人更重要，家庭的存續(xù)比個人的自由與幸福更重要。但他們反對傳統(tǒng)家庭的原因是不同的。第三共和國的締造者們本身并不反對男女有別、父權至上的家庭建構，只不過他們需要通過摧毀作為天主教最后陣地的傳統(tǒng)家庭和以天主教戒律為藍本的傳統(tǒng)家庭制度，從而實現(xiàn)社會的世俗化，并因此打擊與他們競爭權力的天主教會。中國的共和主義者則認為需要把個人從家庭中解放出來才能成為公民，有了公民才能建立一個共和國，而且個人自由和兩性平等的意識形態(tài)追求也必須一以貫之地落實在家庭制度上。兩國的共和派出于不同的目的選擇了相似的斗爭策略。不論家庭法是否為私法，也不論家庭是否是個人私生活的堡壘，歷史中不斷重復的現(xiàn)象是，只要政治權力的掌握者認為有必要，改變家庭模式并非無法想象的事情，而且總會有各種不同的意識形態(tài)為此背書。家庭法改革則成了實現(xiàn)政治變革的有效工具。這或許可以回答本文一開始提出的“公與私”的問題。

然而，“想做什么”“做了什么”和最后“做成了什么”三者之間有重要的不同。兩國的共和主義者們無疑都想要摧毀舊式家庭，他們無疑也都為此改革了法律。但這種努力到底取得了多大成功，則見仁見智了。在法國，立法者本身看上去只猶猶豫豫地進行一些小修小補，學者又把本來就有限的法律改革進一步向他們所熟悉的那種傳統(tǒng)家庭模式解釋，反倒是司法在回應社會對流動性之需求方面更為果斷。在中國，執(zhí)政黨看似可以把意志貫徹于立法、法學、司法之中，但當時法律在中國社會中本身的作用當不可高估，所以法律改革是否真的在1949年以前促進了婦女解放、家庭解體也還需要進一步討論。

在中國的共和時刻，西方的法律思想和法律制度確實都移植到了中國。但該過程不能視為一種被動的繼受。首先，常常作為中西之別典型例證的家庭制度方面，其實以法國為代表的“西方家庭法”在19世紀晚期仍僅僅徒具個人主義之外表，與進步主義者常詬病為保守、腐朽的中國家庭共性多于區(qū)別。其次，作為法律的繼受國，中國在家庭制度上其實比包括法國在內的許多歐洲國家都更“現(xiàn)代”——如果說個人主義和性別平等是現(xiàn)代的標志。法國大革命確實提供了一種關于現(xiàn)代的理想和標準，但理想的宣揚者未必能實現(xiàn)理想，標準的提供者也未必能符合標準。反倒是繼受了關于現(xiàn)代家庭關系之理想和標準的一方在規(guī)則與規(guī)則的實踐中更一以貫之。再次，在家庭法制度和學說的繼受上，中國法學界明顯表現(xiàn)出高度的選擇性。正是為了貫徹執(zhí)政黨的意識形態(tài)，在選擇民法典關于家庭制度的藍本時才選擇了《瑞士民法典》而非更保守的《德國民法典》，而且在解釋時傾向于接受法國判例便利離婚的解釋。最后，如果我們不是僅關心立法文本而是進一步考察實踐的全貌，不難發(fā)現(xiàn)中國法學職業(yè)群體獨特的結構所產生的合作態(tài)勢與法國等歐洲國家也大不相同。所以，對于“東與西”的問題似乎不妨作如是回答：東方與西方的相遇和相知確實帶來了融合、支配、模仿的意愿，然而他們終究有各自獨立的命運，不為對方所決定。