標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可條件的裁判思路研究

倪朱亮 申 楠 胡 毅

標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可條件的裁判思路研究

倪朱亮 申 楠 胡 毅

繼美歐市場之后，中國正成為第三極專利訴訟市場。標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟作為專利糾紛的特殊類型，常涉及SEP費(fèi)/費(fèi)率的裁定。在美國法域下，法院傾向于基于當(dāng)事人之間的協(xié)商、商業(yè)導(dǎo)向與追求高效的SEP費(fèi)/費(fèi)率，做出超過訴訟請求的裁判。歐洲法域下，如果當(dāng)事人愿意達(dá)成全球許可協(xié)議，法院可做出全球性的SEP費(fèi)/費(fèi)率判決?，F(xiàn)階段我國侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高、賠償額低的司法環(huán)境下，極易出現(xiàn)司法“綁架”現(xiàn)象。盡管我國專利法司法解釋有關(guān)于SEP“實(shí)施許可條件”的規(guī)定，但是機(jī)械訴訟與缺乏推進(jìn)協(xié)商的制度保障，導(dǎo)致司法無法滿足行業(yè)需求。為節(jié)省司法資源、尊重市場本質(zhì)，法院依據(jù)司法解釋做出判定時(shí)，可允許當(dāng)事人約定第三方仲裁，同時(shí)充分考慮協(xié)商過程中的主觀狀態(tài)與禁令之間的關(guān)系，引導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商解決SEP費(fèi)/費(fèi)率糾紛。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 許可費(fèi)/費(fèi)率 協(xié)商 禁令 第三方仲裁

繼美歐專利市場火熱之后，我國專利市場開始走俏，逐漸受到專利“巨頭”的青睞。a與普通專利侵權(quán)糾紛不同，標(biāo)準(zhǔn)必要專利（以下簡稱SEP）糾紛常涉及專利許可費(fèi)率的判定。SEP許可費(fèi)或費(fèi)率的高低直接關(guān)乎SEP持有人是否違悖FRAND原則、構(gòu)成濫用市場支配地位。就國內(nèi)專利訴訟而言，目前僅有廣東省高級人民法院在華為技術(shù)有限公司與數(shù)字交互公司的SEP糾紛上訴案b參見華為技術(shù)有限公司訴交互數(shù)字通信有限公司案，廣東省高級人民法院民事判決書（2013）粵高法民三終字第305號。中直接裁定SEP許可費(fèi)率，絕大多數(shù)法院僅就個(gè)案專利許可費(fèi)做出裁定。在我國現(xiàn)階段侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高、高額賠償難度大的司法環(huán)境下，被訴的SEP實(shí)施人對SEP持有人的控訴有恃無恐，這反而形成了“司法綁架”現(xiàn)象。SEP的累訴不僅是SEP權(quán)利人“無法承受訴訟之重”，更導(dǎo)致司法資源的極大浪費(fèi)。法院在SEP糾紛審理中，能否突破個(gè)案進(jìn)行費(fèi)率裁判、如何推進(jìn)當(dāng)事人在訴訟過程中協(xié)商確定費(fèi)率呢？本文通過比較法研究比對不同裁判模式下SEP糾紛解決機(jī)制的差異化邏輯與理念，進(jìn)而提出針對我國司法現(xiàn)狀的改進(jìn)建議。

一、域外司法經(jīng)驗(yàn)

（一）美國：司法“自治”主義

美國具有全世界最豐富的專利訴訟素材，其專利訴訟司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)常被其他國家視為“他山之石”。澳大利亞學(xué)者彼得?達(dá)沃豪斯在其《信息封建主義》一書中評價(jià)：當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)全球化的模式，是20世紀(jì)80年代美國少數(shù)集團(tuán)的愿景。由這些集團(tuán)所指定的“知識產(chǎn)權(quán)”規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)問題上實(shí)現(xiàn)了對各國所擁有主權(quán)的侵蝕。因此，他將知識產(chǎn)權(quán)全球化標(biāo)準(zhǔn)稱之為“信息封建主義”。c參見彼得·達(dá)沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版2005年版。全球知識產(chǎn)權(quán)的美國化趨勢是進(jìn)入新世紀(jì)以來，美國政府順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的結(jié)果與全球戰(zhàn)略的勝利。通過與貿(mào)易相掛鉤輸出知識產(chǎn)權(quán)，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的隱性霸權(quán)。在美國主導(dǎo)的專利法律成為全球性“游戲規(guī)則”時(shí)，研究美國專利司法實(shí)踐具有現(xiàn)實(shí)意義。

專利訴訟絕大多數(shù)圍繞三大主題：專利有效性、專利禁令與專利賠償。三者之間相互關(guān)聯(lián)、環(huán)環(huán)相扣。作為專利訴訟的核心目的，專利賠償以填平為原則，以三倍懲罰為例外。專利費(fèi)/費(fèi)率是專利賠償定量指標(biāo)之一，是無法判斷侵權(quán)所得或侵權(quán)所受損失時(shí)的重要選擇。訴訟過程中，專利許可費(fèi)/費(fèi)率的協(xié)定常與禁令相伴。作為訴訟策略，禁令是原被告博弈專利許可費(fèi)/費(fèi)率的常用手段。倘若戰(zhàn)術(shù)妥當(dāng)，可實(shí)現(xiàn)訴訟一勞永逸的結(jié)果。2014年的TCL訴愛立信（Erricson）案dTCL Communication Technology Holdings, Ltd v. Telefonaktienbolaget Lm Erricson Et Al, 5:11-cv-01846. 盡管該案尚未審結(jié)，但是其中涉及的禁令、專利許可費(fèi)等問題的裁定，對于雙方事后協(xié)商一致接受加州中區(qū)法院的判決起著至關(guān)重要的作用。將此策略運(yùn)用得淋漓盡致。在2015年5月1日申請禁令時(shí)，愛立信已經(jīng)在全球有11次之多的SEP訴訟，并均要求法院簽發(fā)禁令，而其中四起是TCL在加州中區(qū)法院南分院起訴。如此廣泛的全球訴訟，使得愛立信陷入“濫訴”的形象。

2014年6月3日，愛立信在德州東區(qū)法院起訴TCL，要求法院認(rèn)定愛立信遵循FRAND要求并判定TCL兩項(xiàng)SEP（US6,301,556和US6,473,506）侵權(quán)。eErricson Inc. Et Al v. TCL Communication Technology Holdings, Ltd, 2:15-cv-00011.2014年8月15日，TCL提出案件管轄權(quán)異議，隨后愛立信提出反對意見。法院在2015年1月8日開庭審理雙方意見，主審法官表示，如果愛立信修改起訴狀的請求沒有被駁回或者放棄請求的話，訴狀中新增的5個(gè)Non-SEP將被一起移送。鑒于此，愛立信放棄了修改訴狀的請求，并在同一天用這5個(gè)專利起訴TCL侵權(quán)。2015年1月30日，主審法官裁定案件移送至加州中區(qū)法院。2015年3月23日，TCL予以答辯并提出反訴。2015年6月29日，法院開庭審理禁令的申請。針對海外訴訟中法院已經(jīng)頒布的禁令，美國法院是否需要考慮該情形，需要遵循“三步分析”原則：第一步，訴訟當(dāng)事人與訴因是否相同，以及該案議題是否對兩者之間的糾紛具有決定性作用。第二步，國外訴訟是否威脅到公共政策、存在壓迫性、威脅到美國司法管轄權(quán)以及有失公平。第三步，禁令對禮讓原則（comity principle）的影響是否可容忍。由于雙方均有意向通過該案解決SEP的全球許可與賠償問題，法院經(jīng)考量最終裁定一個(gè)雙向的臨時(shí)禁令是有必要的。2015年7月10日，法院正式頒發(fā)包含如下內(nèi)容的禁令：（1）在法院簽發(fā)禁令的20天內(nèi)，愛立信及其關(guān)聯(lián)公司和TCL及其關(guān)聯(lián)公司必須共同提出暫停所有涉及愛立信SEP訴訟（除本院外）。如果當(dāng)?shù)胤珊驮V訟程序不允許，或法院否決暫停請求，雙方必須共同要求放棄訴訟，保留再訴權(quán)。（2）在簽發(fā)禁令后，直到法院做出最終判決前，雙方不許提出任何新的訴訟。（3）禁令并不禁止雙方與第三方的訴訟。（4）除非法院做出其他判決，該禁令將在法院對該案作出最終判決后失效。

至此，該案涉及的管轄權(quán)異議和禁令爭議以TCL完勝收尾。此案中，TCL的訴訟策略值得稱道。愛立信發(fā)動全球訴訟要求禁令的目的在于威脅TCL接受其所提出的全球?qū)＠S可費(fèi)率。既然如此，當(dāng)TCL同意法官作為第三方裁定全球費(fèi)率時(shí)，愛立信便失去了要求法官不下禁令的理由。另外，TCL以愛立信違反FRAND原則為由提出反訴，造就因與加州中區(qū)法院案件相同，法官遵循優(yōu)先原則、避免司法資源浪費(fèi)與訴訟判決相沖突的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)案件集中審理。由于加州中區(qū)法院簽發(fā)的禁令是雙向的，這導(dǎo)致雙方在禁令期間必須停止全球訴訟，轉(zhuǎn)而基于雙方協(xié)商同意由第三方裁判全球性的專利費(fèi)率。

（二）德國：整體許可的肯定

2016年3月，德國杜塞爾多夫地區(qū)法院審理了圣勞倫斯通訊公司 （Saint Lawrence）v. 沃達(dá)豐（Vodafone）案fSaint Lawrence v. Vodafone, 4a O 73-14.，該判決參照了歐盟法院在華為/中興案中的原則，并進(jìn)一步闡明了反壟斷法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利應(yīng)符合的要求。杜塞爾多夫法院首次（至少在德國）評估了原告的實(shí)際許可報(bào)價(jià)是否符合FRAND原則。糾紛涉及一件無線通訊領(lǐng)域的專利，該專利屬于3GPP組織制定的AMR-WB標(biāo)準(zhǔn)的一部分，該標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值在于改善了寬帶語音傳輸過程中的語音質(zhì)量。原告是非執(zhí)行實(shí)體，其提供的全球?qū)＠S可包括涉訴專利以及同一專利家族中的其他專利，許可費(fèi)在其官網(wǎng)上公布，很多手機(jī)制造商都已接受了許可。被告是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商，配銷多種手機(jī)（尤其是第三方HTC的產(chǎn)品），另外，被告也以其個(gè)人名義銷售手機(jī)。法院在判定被告侵犯了涉訴專利后，轉(zhuǎn)而適用華為/中興案gHuawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH (Case C-170/13).中設(shè)立的考量標(biāo)準(zhǔn)，并在細(xì)節(jié)問題上提供了進(jìn)一步指導(dǎo)。

全球許可的專利包是否符合FRAND要求還要判斷該專利包中的專利權(quán)是否都確實(shí)為SEP。本案中，并沒有明顯跡象表明權(quán)利人在專利包中摻加了Non-SEP，并通過SEP的實(shí)施強(qiáng)迫被許可人一并接受。被告也并沒有充分證實(shí)存在這一問題。原告堅(jiān)持只提供全球性的專利包許可協(xié)議。這并沒有什么問題。一方面，全球性許可協(xié)議在移動通訊產(chǎn)業(yè)是規(guī)則性做法，許可的是一個(gè)企業(yè)集團(tuán)的整體專利資產(chǎn)。事實(shí)上，被告在全球市場很活躍，經(jīng)常性地簽訂全球性的許可協(xié)議，比如與原告的五個(gè)關(guān)聯(lián)公司簽訂了有效的全球協(xié)議，對此原告提供了被告的媒體發(fā)布佐證。原告提供的協(xié)議是共同許可協(xié)議，所涉及的專利權(quán)部分由其關(guān)聯(lián)公司所有，這種做法在本行業(yè)也很常見，符合FRAND原則。盡管原告只能對其名下的專利實(shí)行訴訟，但原則上也可以許可專利包里的外國專利資產(chǎn)。如果專利權(quán)人被迫只能許可某一個(gè)國家的專利，則有違FRAND倡導(dǎo)的自由談判精神，同時(shí)也不符合行業(yè)的常規(guī)做法。

美國與德國在SEP糾紛解決中各因素對比情況見表1。

表1 美國與德國專利訴訟程序中若干因素對比

二、域外司法的邏輯與理念

美國與以德國為代表的歐洲法院在SEP裁判模式中，除了強(qiáng)調(diào)法院的引導(dǎo)作用之外，特別重視SEP費(fèi)/費(fèi)率的協(xié)商程序。從理念上，效率、司法成本以及商業(yè)本質(zhì)之間的平衡，是這些法院審理SEP訴訟的核心考量因素。司法程序設(shè)計(jì)上，前期訴訟進(jìn)度十分緩慢，并穿插了諸多當(dāng)事人均可提起的請求（或動議“motion”）。

2016年10月6日，美國聯(lián)辦貿(mào)易委員會（FTC）發(fā)布了關(guān)于專利實(shí)體企業(yè)（Patent Assertion Entities, 以下簡稱PAE）的超長研究報(bào)告。這份報(bào)告主要涉及訴訟與證據(jù)規(guī)則方面的調(diào)整，并涉及處理訴訟型PAE問題。在研究報(bào)告背景部分，F(xiàn)TC指出PAE以訴訟方式獲得的許可費(fèi)遠(yuǎn)低于前期訴訟階段所支出的成本底線（low bounds）。同時(shí)，報(bào)告強(qiáng)調(diào)大量濫訴帶來的司法資料的浪費(fèi)、訴訟成本的增加以及訴訟過程中對商業(yè)本質(zhì)的偏離。當(dāng)前司法實(shí)踐表明，只有1%的專利訴訟會進(jìn)入庭審程序，在1%中僅有17%的專利訴訟會進(jìn)入審判程序。這意味著，協(xié)商程序能夠化解絕大多數(shù)的專利糾紛。設(shè)計(jì)協(xié)商程序的目的，在于給予雙方更多充分協(xié)議的時(shí)間與機(jī)會。如果當(dāng)事人任何一方“浪費(fèi)”協(xié)商的機(jī)會，隨著訴訟程序的推進(jìn)，訴訟成本也隨之增加，直至雙方難以承受的程度。當(dāng)然，法官并不會放任當(dāng)事人之間的協(xié)商，通常會派一名退休法官主持，采用“單獨(dú)小黑屋”形式分別摸底，減少/消滅爭議點(diǎn)。如果任何一方在協(xié)商過程中表現(xiàn)出非善意（unwilling），主持人會記錄并呈現(xiàn)給法官作為最終裁判的參考。對于非善意一方，法官會傾向于作出懲罰性的賠償判決——在金額上往往是“天價(jià)”。

三、我國SEP訴訟的困境

（一）機(jī)械訴訟

近年來業(yè)界影響較大的幾起SEP訴訟，例如“諾基亞訴華勤”、“張晶延訴子牙河”、“邱則有系列案件”，均圍繞單個(gè)SEP提出訴訟，尚未涉及SEP包或費(fèi)率的裁定。以目前涉訴范圍最廣的“邱則有系列案件”為例，該案件從2003年至今，被告范圍涉及十余省市。此類型訴訟，圍繞單個(gè)專利而頻繁更換被告的機(jī)械訴訟導(dǎo)致大量司法資源的浪費(fèi)。

2.產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得到了合理調(diào)整，改變了產(chǎn)品結(jié)構(gòu)單一的現(xiàn)狀。不同地區(qū)適合生長和發(fā)展的農(nóng)作物不一樣，有的地方可能不適合生長農(nóng)作物，有的地方雖然適合生長但是由于各種交通和市場條件的限制不適合發(fā)展。通過一系列的政策發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，比如丘陵山地地區(qū)不適合發(fā)展農(nóng)作物，但是適合發(fā)展經(jīng)濟(jì)作物。所以在這些地方成立專業(yè)的合作發(fā)展經(jīng)濟(jì)作物，適當(dāng)發(fā)展小部分的農(nóng)作物，從而改變單一的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。

基于“不告不理”的司法中立原則，民事訴訟中，原告的訴訟請求決定了法院的審理范圍，除當(dāng)事人的行為具有違法性、應(yīng)當(dāng)行使國家干預(yù)權(quán)的情況外，法院一般只應(yīng)在原告請求的范圍內(nèi)就具體請求的事項(xiàng)進(jìn)行審理。換言之，法官裁判斷案的界限應(yīng)以當(dāng)事人的具體訴求為準(zhǔn)，不宜突破原告的訴求而超出具體訴求裁判。如此一來，法官即使明白機(jī)械訴訟會浪費(fèi)司法資源，但因?qū)Α安桓娌焕怼痹瓌t的遵循，他們有理由不突破訴求范圍而做出SEP許可費(fèi)率的判定。另外，超出原告訴訟請求范圍的判決結(jié)果是無源之水、無本之木，不符合合并審理的法律規(guī)定；超判剝奪了被告部分訴訟權(quán)利，必然導(dǎo)致?lián)p害被告民事權(quán)利。從功利角度出發(fā)，目前法官司法考核中有案件改判率這一評價(jià)指標(biāo)。盡管此指標(biāo)飽受批評，但是在尚未改變司法評價(jià)體系的情形下，即使超出訴訟請求而做出判決更能滿足當(dāng)事人的真實(shí)訴求，但為避免因突破“不告不理”原則而被改判，法官傾向于“中規(guī)中矩”的表現(xiàn)。

（二）缺乏推進(jìn)協(xié)商的制度保障

就我國司法實(shí)踐分析，法院傾向于個(gè)案SEP賠償額的裁定，而不是裁定SEP的許可費(fèi)率。這帶來兩個(gè)后果：其一，倘若個(gè)案判決的具體數(shù)額高于SEP持有人與其他被許可人之間簽訂的SEP許可費(fèi)，那么SEP實(shí)施人可能會起訴SEP持有人濫用市場支配地位而構(gòu)成壟斷。其二，倘若個(gè)案具體數(shù)額低于SEP持有人所簽訂的SEP許可費(fèi)，那么，諸多被許可人將會以許可協(xié)議違反FRAND原則為由要求重新簽訂許可協(xié)議。如此一來，SEP持有人所簽訂的許可費(fèi)率始終處于動搖狀態(tài)。這增加了許可協(xié)議的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)與難度。因涉案專利的有效期限、司法訴訟的相對漫長性等劣勢因素，如果司法僅判定賠償金額，而不是一個(gè)確定的許可費(fèi)率或者一定范圍的許可指導(dǎo)價(jià)，那么無論賠償結(jié)果如何，都無法與PAE所希望簽訂的FRAND許可費(fèi)率之間形成直接的邏輯關(guān)系，無論是專利包中涉及的SEP專利價(jià)值平均化，還是從專利包中抽樣調(diào)查SEP的價(jià)值，都會引發(fā)FRAND費(fèi)率體系的崩盤。

對于SEP持有人而言，其希望通過訴訟的推進(jìn)實(shí)現(xiàn)訴訟過程中的和解或者以訴訟最終的巨額賠償來震懾SEP實(shí)施人，最終達(dá)成許專利許可協(xié)議。換言之，單一涉案SEP的賠償金并不是SEP持有人訴訟的真實(shí)目的，尤其對于持有大量SEP的PAE來說，更是如此。他們希望通過單一訴訟折射出的SEP許可費(fèi)率糾紛，借助司法力量推薦雙方許可談判的進(jìn)行。然而，實(shí)際情況并非如此。選擇以訴訟解決糾紛的案件多數(shù)屬于無法協(xié)商之情形。也正因此，在一定程度上決定了訴訟雙方都希望、甚至是依賴法院通過裁判解決糾紛，而不是由雙方當(dāng)事人再次協(xié)商。盡管司法實(shí)踐中，尤其是最近幾年的司法趨勢，法官在訴訟過程中優(yōu)先建議雙方當(dāng)事人之間的民事糾紛通過調(diào)解而結(jié)案，也就是“主動司法調(diào)解”。但是從本質(zhì)上，此做法并不是訴訟雙方當(dāng)事人意識到通過司法調(diào)解結(jié)案的成本要低于訴訟，而是基于某種政治驅(qū)動因素所導(dǎo)致的結(jié)果。此外，由于缺乏訴訟過程中雙方協(xié)商的制度性規(guī)定，法官無法對協(xié)商中的行為做出評價(jià)，以至于缺乏可參考的雙方主觀狀態(tài)的判斷依據(jù)。

四、完善建議

（一）基于協(xié)商的超訴訟請求裁定

根據(jù)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第9條，人民法院可以確認(rèn)當(dāng)事人之間超出訴訟請求范圍達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，這是最高人民法院在新形勢下就完善訴訟機(jī)制以促進(jìn)和諧社會之構(gòu)建所作的一項(xiàng)重要制度安排。就訴訟法理而言，當(dāng)事人超出訴訟請求范圍達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，可被看成是一方當(dāng)事人所提出的新的訴訟請求得到了對方當(dāng)事人的認(rèn)可和承諾。鑒于此，受訴法院對之做出的確認(rèn)，并非典型意義上超訴請范圍之不當(dāng)處置，而是充分體現(xiàn)了訴訟調(diào)解的合意基礎(chǔ)、開放原則以及“瞻前顧后”等特質(zhì)，同時(shí)亦為實(shí)現(xiàn)調(diào)解與判決的“無縫對接”提供了制度基礎(chǔ)。無獨(dú)有偶，我國司法裁判的制度性安排與英美國家在審理SEP包時(shí)的理念異曲同工。正如上所述，在華為訴中興案中，歐盟法院認(rèn)可經(jīng)雙方同意而達(dá)成的與許可費(fèi)率相關(guān)的條款，并做出關(guān)于與涉案SEP相關(guān)專利包許可費(fèi)率的“一攬子”指導(dǎo)意見。

（二）強(qiáng)化訴訟成本遞增效應(yīng)

盡管我國訴訟過程中法官會傾向于調(diào)解結(jié)案，但對于當(dāng)事人不接受調(diào)解結(jié)案而堅(jiān)持裁判的，法官最終也不會做出足以震懾他人的判決。這在美國訴訟中就完全不同。由于美國訴訟過程中會出現(xiàn)多個(gè)促進(jìn)雙方當(dāng)事人調(diào)停（mediation）的程序，希望雙方當(dāng)事人盡早達(dá)成和解協(xié)議，而不是將案件最終拖入司法判決。倘若案件進(jìn)入終審（final trial）時(shí)，陪審團(tuán)作為一般商業(yè)主體，其會根據(jù)模糊的Geroge-pacific標(biāo)準(zhǔn)對專利價(jià)值作出他們的理解。這給訴訟雙方留下了風(fēng)險(xiǎn)，而這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很可能是侵權(quán)成立之后所需要面臨的巨額賠償，其金額很可能會是雙方協(xié)商所能達(dá)成的數(shù)倍、甚至更多。盡管如此，司法裁判的本意并非高額賠償，而是通過法院的中立審理，填補(bǔ)侵權(quán)損失，引導(dǎo)糾紛向良性的商業(yè)方向發(fā)展。

目前，我國《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋》）第24條第3款對法院引導(dǎo)糾紛雙方良性發(fā)展做了相應(yīng)規(guī)定：本條第2款所稱實(shí)施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實(shí)施許可條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。盡管該條款規(guī)定了判斷實(shí)施許可條件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則與考慮因素，但是對于實(shí)施許可條件的具體內(nèi)容缺乏詳明。通常而言，實(shí)施許可條件共包括五項(xiàng)內(nèi)容：許可地域范圍、許可專利、許可費(fèi)/費(fèi)率、許可期限以及許可產(chǎn)品范圍。以通訊行業(yè)為例，許可地域范圍可包括某一區(qū)域、主權(quán)國領(lǐng)域、跨國與全球。許可專利可包括各制式的標(biāo)準(zhǔn)必要專利、非標(biāo)準(zhǔn)必要專利等。許可費(fèi)/費(fèi)率可包括固定費(fèi)率、階梯費(fèi)率、固定費(fèi)/臺以及固定費(fèi)等類型。許可期限一般為3~10年不等。許可產(chǎn)品可涵蓋手持終端（手機(jī)、平板等）、模塊、筆記本電腦等。

我國司法實(shí)踐與域外司法不僅核心理念不同，而且在具體制度與程序性設(shè)計(jì)方面也完全不同。我國訴訟程序中，并未明文規(guī)定與協(xié)商相關(guān)的程序與制度設(shè)計(jì)，這導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對于協(xié)商的需求變得可有可無。此外，法官并未傳遞訴訟成本隨著進(jìn)程遞增的觀念，這讓訴訟雙方當(dāng)事人依賴于法院判決，而不是尋求一切可以協(xié)商的手段化解糾紛。鑒于此，為了節(jié)省司法資源、充分調(diào)動當(dāng)事人協(xié)商的積極性，在立足《司法解釋》的基礎(chǔ)上，做一定的延伸理解：

第一，增設(shè)協(xié)商程序，使之制度化；

第二，強(qiáng)化善意（willing）與非善意（unwilling）在禁令判定上的考慮；

第三，允許引入第三方仲裁程序；

由于申請禁令中牽涉被告的主觀善意狀態(tài)，因此，判斷善意主觀狀態(tài)成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如上述歐盟法院的“乒乓球式的雙向要求”是目前證明侵權(quán)人主觀狀態(tài)的常用標(biāo)準(zhǔn)之一，并且其中涉及到邀約與反邀約的程序。那么，如何判斷雙方提供的報(bào)價(jià)（offer）是合理的而非故意拖延的訴訟策略呢？如果使用者未能及時(shí)表明獲得許可的意愿則證明其沒有誠意；如果使用者表達(dá)了獲得FRAND許可的意愿但在符合FRAND要求的許可協(xié)議上增加額外條件，則說明使用者沒有誠意獲得FRAND許可。留給被許可方多少考慮時(shí)間算是合理則取決于個(gè)案情形。權(quán)利人的侵權(quán)通知越詳細(xì)，被許可方做出決定的時(shí)間則越短。延遲的許可意愿無法救濟(jì)，因?yàn)閷＠麢?quán)是有時(shí)限的獨(dú)占權(quán)，延遲的許可時(shí)間越久則意味著權(quán)利人面臨的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)越大。同樣，上述判定善意與否的方法也可適用于協(xié)商階段。根據(jù)《司法解釋》第24條規(guī)定，法院首先判定侵權(quán)行為之存在（第1款的規(guī)定）；其次，判斷SEP持有人與實(shí)施人之間的善意與非善意狀態(tài)（第2款的規(guī)定）；第三，倘若SEP實(shí)施人主觀上存在過錯(cuò)，并且無證據(jù)顯示SEP持有人非善意，那么法院可以裁定停止侵權(quán)，并判定過往賠償。如果SEP實(shí)施人主觀并無過程，而且SEP持有人非善意，法院不允許簽發(fā)禁令并要求雙方進(jìn)入二次協(xié)商。在二次協(xié)商中，雙方可以協(xié)議以第三方仲裁確定SEP費(fèi)/費(fèi)率。如果SEP持有人拒絕仲裁，則法院不應(yīng)當(dāng)支持停止侵權(quán)的請求；若雙方一致同意仲裁，則按照撤訴方式；若SEP實(shí)施人拒絕仲裁，則法院應(yīng)當(dāng)支持停止侵權(quán)的請求。這一判斷模式的具體流程參見圖1。

（三）灌輸專利包的概念

圖1 “停止侵權(quán)的二次判定”模式

在SLC v. Vdf案hSaint Lawrence v. Vodafone, 4a O 73-14.中，法院傾向于從技術(shù)關(guān)聯(lián)性角度來判斷SEP許可費(fèi)率的覆蓋范圍。這種理念在本質(zhì)上便是專利包費(fèi)率界定。全球許可的專利包是否符合FRAND要求需要判斷該專利包中的專利是否都確實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)必要與利。如果實(shí)施人沒有明顯跡象表明權(quán)利人在專利包中摻加了非標(biāo)準(zhǔn)必要與利，也沒有通過必要專利的實(shí)施強(qiáng)迫被許可人一方接受，被告也沒有充分證實(shí)存在這一問題，那么，原告堅(jiān)持只提供全球性的專利包許可協(xié)議。這并沒有什么問題，全球性許可協(xié)議在移動通訊產(chǎn)業(yè)是規(guī)則性做法，許可的是一個(gè)企業(yè)集團(tuán)的整體專利資產(chǎn)。事實(shí)上，被告在全球市場很活躍，經(jīng)常性地簽訂全球性的許可協(xié)議，比如與原告的五個(gè)關(guān)聯(lián)公司簽訂了有效的全球協(xié)議，對此原告提供了被告的媒體所公布的信息相佐證。原告提供的協(xié)議是共同許可協(xié)議，所涉及的專利權(quán)部分由其關(guān)聯(lián)公司所有，這種做法在行業(yè)內(nèi)也很常見，符合FRAND原則。盡管原告只能對其名下的專利進(jìn)行訴訟，但原則上也可以許可專利包里的外國專利資產(chǎn)。如果專利權(quán)人被迫只能許可某一個(gè)國家的專利，則有違FRAND倡導(dǎo)的自由談判精神，同時(shí)也不符合行業(yè)的常規(guī)做法。

鑒于此，專利包的界定應(yīng)當(dāng)以專利之間的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)聯(lián)性越大，被劃定為專利包的可能性就越大。因此，按照涉案專利與其他專利之間的關(guān)系，可分為同族專利所形成的專利包、同一標(biāo)準(zhǔn)所形成的專利包、基礎(chǔ)專利與非基礎(chǔ)專利形成的專利包。由于專利包的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，我國法官在裁定具體SEP時(shí)，不妨將整個(gè)專利包納入考慮范圍。如此一來，可以解決專利關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致的機(jī)械訴訟，還能夠?qū)Ξa(chǎn)業(yè)整體專利包做出一定的費(fèi)率指導(dǎo)。

司法實(shí)踐中，SEP實(shí)施人往往認(rèn)為單個(gè)SEP許可費(fèi)率的裁定對其有利，其原因是專利包的許可費(fèi)率會高于單個(gè)SEP許可費(fèi)率。然而，實(shí)際情況并非如此。盡管用協(xié)議證明許可行為符合反壟斷法會讓人質(zhì)疑協(xié)議本身是否為自由談判的結(jié)果，能否作為模板來對待，但是，并非所有在訴訟威脅下簽訂的協(xié)議中達(dá)成的許可費(fèi)都是過高的。首先，對SEP的禁令主張?jiān)谟行┣闆r下并不會觸犯反壟斷法。其次，許可費(fèi)本身的高低也是可以預(yù)見的。以在禁令之后簽訂許可費(fèi)率并不足以證明許可費(fèi)過高，因?yàn)槌私畹膲毫?，還有侵權(quán)事實(shí)和與SEP有效性的事實(shí)，這些協(xié)議的簽訂更可能是基于事實(shí)的考慮，而非單出自禁令的壓力。再次，被許可人都是大公司，擁有充足的資金來源抵擋過分要求，那么禁令的威脅能從多大程度上影響協(xié)議的簽訂呢。通常來說，由幾個(gè)公司的專利資產(chǎn)構(gòu)成的專利池所許可出去的每件專利費(fèi)用要低于只有一個(gè)公司的專利資產(chǎn)構(gòu)成的總數(shù)小很多的專利包。盡管一件專利入池并不會讓專利池的許可費(fèi)有大幅度增長，但是已入池的專利之間的許可費(fèi)是有明顯區(qū)分的。即使一件專利在一個(gè)大專利池里的費(fèi)用低于它在一個(gè)總數(shù)少的專利池里的費(fèi)用，也不能充分說明其索要的許可費(fèi)不合理。

Following U.S. and Europe, China is becoming the third market for patent litigation. As a special kind of patent disputes, SEP litigation often concerns the adjudicating of patent license fee. In the U.S. jurisdiction, the court’s judgement tends to exceed the litigation claim based on the negotiation between parties, the market pursuit, or the pursuit of eff cient negotiation for SEP fee. In the European jurisdiction, when parties enter into a global SEP license agreement, the court is likely to decide on a global SEP fee. Compared with the U.S. and European judicial practice, Chinese judicial embarrassment results from low cost of conducting infringement action, expensive litigation cost and low rewards for infringement. Even though Chinese patent law and related judicial interpretation explain the way to settle the SEP license disputes, these rules can not satisfy the needs of patentee in absence of due process of negotiation. In order to avoid wasting judicial resources and respect the nature of market, the courts could allow parties to solve the SEP fee disputes by arbitration, while taking into consideration of the relationship between subjective status and the injunction.

SEP; license fee/rate; negotiation; injunction; arbitration

倪朱亮，法學(xué)博士，中興通訊股份有限公司知識產(chǎn)權(quán)部知識產(chǎn)權(quán)律師

申楠，中興通訊股份有限公司知識產(chǎn)權(quán)部部長

胡毅，中興通訊股份有限公司知識產(chǎn)權(quán)部副部長

a 2016年，國內(nèi)專利市場上演了多起專利糾紛大案。2016年初，西南西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司將索尼移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司起訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，并索賠3300萬元。2016年6月，因長期拖欠高通專利使用費(fèi)，魅族被高通訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，并索賠5.2億元。2016年7月，華為終端有限公司將三星（中國）投資有限公司等共計(jì)5家被告起訴到泉州中院，并索賠8000萬元。2016年12月，北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司訴恒寶股份有限公司一案，由北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決，判決恒寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失4900萬元，以及合理支出律師費(fèi)100萬元，共計(jì)5000萬元。