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    從美國(guó)《對(duì)外關(guān)系法重述(第三次)》第102條看國(guó)際法淵源問(wèn)題

    2016-12-28 14:38:51李陽(yáng)
    法制博覽 2016年12期
    關(guān)鍵詞:淵源習(xí)慣法國(guó)際法

    摘 要:國(guó)際法的淵源問(wèn)題,是國(guó)際法學(xué)中最基本的理論問(wèn)題,也是國(guó)際法學(xué)中爭(zhēng)論最多、莫衷一是的問(wèn)題。美國(guó)法學(xué)會(huì)撰寫(xiě)的《對(duì)外關(guān)系法重述(第三次)》第102條揭示了美國(guó)學(xué)者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)際法的淵源應(yīng)當(dāng)包括國(guó)際習(xí)慣法、國(guó)際條約和一般法律原則。通過(guò)分析

    美國(guó)《對(duì)外關(guān)系法重述(第三次)》第102條,有助于厘清國(guó)際法淵源的法律問(wèn)題。

    關(guān)鍵詞:國(guó)際法淵源;美國(guó)《對(duì)外關(guān)系法重述(第三次)》第102條;國(guó)際習(xí)慣法;國(guó)際條約;一般法律原則

    中圖分類(lèi)號(hào):D990 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095-4379-(2016)35-0083-02

    作者簡(jiǎn)介:李陽(yáng)(1994-),男,漢族,安徽合肥人,華東政法大學(xué),國(guó)際法專(zhuān)業(yè)法學(xué)碩士,美國(guó)愛(ài)荷華大學(xué)法律博士,Juris Doctor學(xué)位,研究方向:國(guó)際法。

    國(guó)際法的淵源問(wèn)題,是國(guó)際法學(xué)中最基本的理論問(wèn)題之一,也是國(guó)際法學(xué)中爭(zhēng)論最多、莫衷一是的問(wèn)題之一。對(duì)國(guó)際法淵源問(wèn)題的研究,不僅具有理論上的意義,同時(shí)也實(shí)踐上的意義。它可以幫助我們認(rèn)清國(guó)際法體系的現(xiàn)狀、分析國(guó)際法律問(wèn)題出現(xiàn)的動(dòng)因,并且還可以去解釋、回答諸多國(guó)際案例中存在的法律難題?!秶?guó)際法院規(guī)約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)約》)第38條,一直以來(lái)都被看作是關(guān)于國(guó)際法淵源的權(quán)威性說(shuō)明:國(guó)際法院在審理案件時(shí)可適用的獨(dú)立法律淵源主要有國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則以及“公允及善良”原則。盡管縱觀《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定,沒(méi)有任何一款提及“國(guó)際法淵源”字樣,但是在制定國(guó)際法院裁判依據(jù)的同時(shí),它也是探究國(guó)際法淵源的重要線(xiàn)索。

    一、國(guó)際法淵源的學(xué)說(shuō)

    何為國(guó)際法淵源,即國(guó)際法的淵源到底包含哪些,不同學(xué)者觀點(diǎn)不同。慕亞平學(xué)者將國(guó)際法淵源的學(xué)說(shuō)歸納如下:①

    單淵源說(shuō)主張國(guó)際法僅有唯一淵源,那就是國(guó)際習(xí)慣。它將國(guó)際條約排除在國(guó)際法的淵源之外,以是否對(duì)所有國(guó)際法主體都有約束力作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。條約一般不約束第三國(guó),而約束第三國(guó)的條約已經(jīng)成為習(xí)慣,所以條約不是淵源。其代表人物有英國(guó)學(xué)者鄭斌。

    雙淵源說(shuō)認(rèn)為國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣都是國(guó)際法的淵源。其代表人物是蘇聯(lián)學(xué)者格·童金、英國(guó)的布萊爾利、英國(guó)的海德以及中國(guó)學(xué)者慕亞平、周建海等。

    多淵源說(shuō)認(rèn)為國(guó)際法的淵源不僅限于條約和習(xí)慣,還有其他淵源,比如一般法律原則、司法判例、公法學(xué)家的學(xué)說(shuō)等其他形式。西方部分學(xué)者與我國(guó)大多數(shù)學(xué)者如李浩培、王鐵崖、梁西等都持此觀點(diǎn)。其主要依據(jù)就是《規(guī)約》第38條的規(guī)定。

    本文接下來(lái)將從《美國(guó)對(duì)外關(guān)系法重述(第三次)》第102條出發(fā),解釋美國(guó)法學(xué)會(huì)對(duì)國(guó)際法淵源的理解。

    法律重述(Restatements of Law)是由美國(guó)法學(xué)會(huì)(American Law Institute)主辦、凝聚了全美最優(yōu)秀的法律專(zhuān)家、學(xué)者及律師心血和智慧、集體精心創(chuàng)作而成的成果?!秾?duì)外關(guān)系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果內(nèi),而是在1952年開(kāi)始的第二次“法律重述”時(shí)被加入,并在1987年的第三次“法律重述”中被進(jìn)行了適當(dāng)修改。

    該法第102條規(guī)定:②

    (一)國(guó)際法的規(guī)則是已經(jīng)被國(guó)際社會(huì)所接受的規(guī)則,且

    (a)以習(xí)慣法的形式;

    (b)在國(guó)際條約中;

    (c)衍生于世界主要法律體系中常見(jiàn)的一般法律原則。

    (二)國(guó)際習(xí)慣法來(lái)源于一般的、持續(xù)的國(guó)家實(shí)踐且國(guó)家對(duì)實(shí)踐的遵守形成了法律確信。

    (三)國(guó)際條約為條約締約國(guó)之間創(chuàng)設(shè)法律,當(dāng)條約以國(guó)家的普遍遵循為目的并且在事實(shí)上已經(jīng)被廣泛地接受時(shí),則可能引起國(guó)際習(xí)慣法的產(chǎn)生。

    (四)主要法律體系中常見(jiàn)的一般法律原則,即使沒(méi)有包含在或沒(méi)有反映在國(guó)家習(xí)慣法或國(guó)際條約中,合適的情形下也可以被援引為國(guó)際法的補(bǔ)充規(guī)則。

    為了解該條款本身的含義,必須繼續(xù)審視法條后的注釋。除注釋第一條的目的僅是區(qū)分國(guó)際法的淵源與國(guó)際法存在的證據(jù),剩余的對(duì)法條本身的注釋一共有12條,以下一一進(jìn)行討論:

    二、國(guó)際習(xí)慣法

    注釋第二條到第五條討論國(guó)際習(xí)慣法。注釋第二條介紹了通例即國(guó)家實(shí)踐。通例包含單方的或是與其他國(guó)家合作之間的外交行為和指令、公共措施、政府行為和官方對(duì)政策的聲明。不作為也可能構(gòu)成國(guó)家實(shí)踐,即一國(guó)針對(duì)其它國(guó)家影響該國(guó)法律權(quán)利的行為時(shí)的默許。相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)的國(guó)家實(shí)踐也可以構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣法,但是必須滿(mǎn)足持續(xù)性和一般性的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)國(guó)家實(shí)踐可以達(dá)到一般性哪怕其沒(méi)有被普遍遵循,但是必須反映出國(guó)家間,尤其是與相關(guān)活動(dòng)相關(guān)的國(guó)家之間的廣泛接受。

    注釋第三條分析了法律確信。法律確信是通例成為國(guó)際習(xí)慣法的必經(jīng)之路;反之,即便一種國(guó)家實(shí)踐被普遍遵守,但是如果國(guó)家認(rèn)為可以合法地?zé)o視這種實(shí)踐,即沒(méi)有形成法律確信,則該實(shí)踐不得構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣。盡管?chē)?guó)家一開(kāi)始是基于禮讓或習(xí)慣的原因而遵循通例,當(dāng)遵循的國(guó)家開(kāi)始認(rèn)為其負(fù)有遵守該通例的法律義務(wù)時(shí),即形成了法律確信,則該種通例可以成為國(guó)際習(xí)慣法。

    注釋第四條是討論國(guó)際習(xí)慣對(duì)持有異議的國(guó)家和新成立的國(guó)家的效力。盡管罕見(jiàn),但如果一國(guó)的異議可以追溯到該國(guó)際習(xí)慣仍在發(fā)展的階段的話(huà),可以認(rèn)為該國(guó)不被該國(guó)際習(xí)慣所約束。而當(dāng)通例已經(jīng)形成國(guó)際法的規(guī)則后,新的國(guó)家應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)則。

    注釋第五條探討了一般的和特殊的慣例。在某特定地區(qū)或特定組織中行程的通例可以在這些國(guó)家彼此之間產(chǎn)生“區(qū)域性的”、“特殊的”或“特定的”習(xí)慣法。但這必須要證明聲稱(chēng)被該習(xí)慣法約束的國(guó)家已經(jīng)接受或默許了這種慣例,并以之為法律義務(wù)來(lái)遵守,而“不僅僅是出于政治私利的原因?!?/p>

    三、國(guó)際條約

    注釋第六條到第十一條討論國(guó)際條約以及其與國(guó)際習(xí)慣法、強(qiáng)行法的關(guān)系。第六條介紹了國(guó)際條約給與了締約方國(guó)際法下的法律義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)構(gòu)成法律淵源的條約是基于國(guó)內(nèi)法的合同的概念在締約國(guó)間行程的“私”協(xié)定;而伴隨著統(tǒng)一立法的進(jìn)程使得多邊協(xié)定也成為了國(guó)際法的淵源。

    注釋第七條和第八條討論國(guó)際組織(包括聯(lián)合國(guó))所作出的有約束力的決議。作為國(guó)際組織的憲法或章程的國(guó)際條約賦予這些國(guó)際組織以(通常要求多數(shù)決的)決議的形式給與其成員國(guó)有約束力的義務(wù)。這些義務(wù)的權(quán)力來(lái)源是構(gòu)成國(guó)際組織的國(guó)際條約,因此這些決議在被國(guó)際組織通過(guò)后可以被視為成員國(guó)之間的法律淵源的“次要資源”。值得一提的是,聯(lián)合國(guó)憲章針對(duì)的對(duì)象是所有的國(guó)家,即使是少量的非成員國(guó)也已經(jīng)默許了憲章中所確立的國(guó)際法原則,且憲章的效力優(yōu)先于任何其他的國(guó)際條約。

    注釋第九條到第十一條討論國(guó)際條約與國(guó)際習(xí)慣法(以及強(qiáng)行法)的關(guān)系。無(wú)論是多邊條約還是雙邊條約,國(guó)際條約均可構(gòu)成國(guó)家實(shí)踐,因此有助于國(guó)際習(xí)慣法的形成。如果國(guó)際條約的目的是確認(rèn)或促成某種國(guó)際習(xí)慣法,則該條約的終止不影響所確認(rèn)的國(guó)際規(guī)則的效力。國(guó)際習(xí)慣和國(guó)際條約的效力等級(jí)一致,除非締約國(guó)表明相反的意圖,與先前國(guó)際習(xí)慣的規(guī)則不同的國(guó)際條約取代先前不一致的國(guó)際習(xí)慣中的國(guó)際法規(guī)則,強(qiáng)行法例外。反之,僅在當(dāng)事國(guó)合意且明顯表達(dá)該合意的情況下,一個(gè)新的國(guó)際習(xí)慣法的規(guī)則才將會(huì)取代先前當(dāng)事國(guó)之間的國(guó)際條約所創(chuàng)設(shè)的不一致的義務(wù)。而強(qiáng)行法則是強(qiáng)制的、不得減損的法,且這些法律規(guī)則優(yōu)先于任何其他國(guó)際法的規(guī)定,且與之抵觸的國(guó)際法規(guī)則無(wú)效。

    四、一般法律原則

    注釋第十二條和第十三條討論一般法律原則(及衡平原則)。第十二條點(diǎn)明一般法律原則是法律的“次要資源”。許多國(guó)際法,無(wú)論是國(guó)際習(xí)慣還是產(chǎn)生于國(guó)際條約,反映了一種類(lèi)似于從世界的主要法律體系發(fā)現(xiàn)的規(guī)則,并且從歷史上說(shuō)可能就來(lái)源于這些規(guī)則,或與這些規(guī)則有著更古老的共同起源。因此,與國(guó)內(nèi)法的制度共同的一般法律原則可以被作為一種獨(dú)立的法律淵源而被采用。這種法律淵源有其重要性,尤其當(dāng)特定的法律原則由于國(guó)家實(shí)踐不足不構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣法,且并未被一般性的國(guó)際條約所確立。作為國(guó)際法的“次級(jí)資源”,一般法律原則可在國(guó)際法特定情形下進(jìn)行的狹縫中造法所采用。國(guó)際慣例有時(shí)也會(huì)將一般法律原則轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法的規(guī)則。第十二條的后半段與第十三條討論了一般法律原則的實(shí)例,尤其是衡平原則(并非衡平法),且注釋認(rèn)為內(nèi)入國(guó)際法的衡平原則不同于《規(guī)約》第38條第二款的公允及善良原則。

    五、總結(jié)

    綜上,美國(guó)法學(xué)會(huì)制訂的《對(duì)外關(guān)系法重述》所持有的觀點(diǎn)是多淵源說(shuō)。其認(rèn)為國(guó)際法的淵源包括國(guó)際習(xí)慣、國(guó)際條約和一般法律原則。同時(shí),國(guó)際組織的決議和一般法律原則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是國(guó)際法的“次要淵源”。

    應(yīng)該能看到,多淵源說(shuō)應(yīng)當(dāng)是在討論國(guó)際法淵源問(wèn)題的主流觀點(diǎn)。其次,將國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣以及一般法律原則納入國(guó)際法的淵源應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。事實(shí)上,國(guó)際法一直處于動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程當(dāng)中,因此,以陳舊的、受時(shí)代所限制的理論來(lái)理解和適用國(guó)際法的淵源未必合適,也不符合國(guó)際法發(fā)展的潮流。筆者相信未來(lái)會(huì)有更多的國(guó)際法的“新興淵源”逐漸被主流觀點(diǎn)所接納,成為國(guó)際法的淵源中的重要成員。

    [ 注 釋 ]

    ①慕亞平.國(guó)際法原理[M].北京:人民法院出版社,2005.30.

    ②(1)A rule of international law is one that has been accepted as such by the international community of states;(a)in the form of customary law;(b)by international agreement;or;(c)by derivation from general principles common to the major legal systems of the world.

    [ 參 考 文 獻(xiàn) ]

    [1]王虎華主編.國(guó)際公法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社.上海:上海人民出版社,2008.

    [2]慕亞平.國(guó)際法原理[M].北京:人民法院出版社,2005.

    [3]張磊.論國(guó)際法淵源的范疇[J].中國(guó)石油大學(xué)學(xué)報(bào),2010(1).

    [4]張磊.論國(guó)際法淵源的內(nèi)涵和外延[J].河南科技大學(xué)學(xué)報(bào),2012(6).

    [5]李偉芳.論國(guó)際法淵源的幾個(gè)問(wèn)題[J].法學(xué)評(píng)論,2005(4).

    [6]陳磊.試論國(guó)際法的淵源[J].政法論叢,2007(1).

    [7]陳磊.試論國(guó)際法的淵源[J].政法論叢,2007(1).

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