“生物剽竊”下農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

摘 要：隨著科技研究尤其是生物技術(shù)的迅速發(fā)展，農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的巨大價(jià)值也越來越明顯。我國是一個(gè)幅員遼闊、歷史悠久的農(nóng)業(yè)大國，有著豐富的農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識，更易成為發(fā)達(dá)國家覬覦的焦點(diǎn)，對我國農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的保護(hù)構(gòu)成巨大威脅。本文以對農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的“生物剽竊”行為為研究對象，從防御和抵制的角度討論農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識；生物剽竊；知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0039-03

作者簡介：胡婧（1981-），女，河北唐山人，碩士研究生，廣東海洋大學(xué)法政學(xué)院，講師，廣東省知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)基地（廣東海洋大學(xué)）辦公室，副主任，廣東海洋大學(xué)東盟研究院，研究員，研究方向：民商法學(xué)。

一、傳統(tǒng)知識與“生物剽竊”

傳統(tǒng)知識（Traditional Knowledge），是指在特定的民族或地區(qū)所固有的與該地域環(huán)境密切相關(guān)的，在實(shí)踐中總結(jié)并不斷發(fā)展，代代相傳，可以體現(xiàn)該地區(qū)的生活方式、習(xí)慣的知識體系、創(chuàng)造、革新等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域技術(shù)性知識。包括農(nóng)業(yè)知識、技術(shù)性知識、醫(yī)藥衛(wèi)生知識、生態(tài)學(xué)和與生物多樣性相關(guān)的知識等等。由于這些內(nèi)容具有巨大的科學(xué)研究和商業(yè)開發(fā)價(jià)值，頻繁成為各國“生物剽竊”搶奪的對象。

傳統(tǒng)知識主要包含以下特征：

（一）傳統(tǒng)性

傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識是一對相對應(yīng)的概念?，F(xiàn)代知識建立在西方的科學(xué)、哲學(xué)和社會經(jīng)濟(jì)制度之上，在相當(dāng)廣的范圍內(nèi)具有普遍認(rèn)同性，是當(dāng)今世界占據(jù)主流地位的知識類型。[1]現(xiàn)代知識具有普遍認(rèn)同性和正規(guī)化、系統(tǒng)性的特點(diǎn)，而傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識一個(gè)明顯區(qū)別在于傳統(tǒng)知識是通過長時(shí)間的時(shí)間積累，世世代代傳承下來的知識、實(shí)踐等，傳統(tǒng)知識是個(gè)漸進(jìn)的演變過程，無法準(zhǔn)確考究這些“知識”產(chǎn)生于何時(shí)、起源于哪個(gè)年代，可能相傳幾百年甚至上千年，它處于相對封閉特定的區(qū)域，由該區(qū)域的群體在生活、勞動、活動、儀式中產(chǎn)生并延續(xù)下來，帶有鮮明的傳統(tǒng)特征，通常沒有固定形式的知識集合或知識片斷。雖然，傳統(tǒng)知識是世代承傳下來的，但這決不意味著“傳統(tǒng)知識”僵硬落后、一成不變，它會隨著周圍環(huán)境的挑戰(zhàn)而不斷發(fā)展變化。

（二）群體性

現(xiàn)代知識大多建立在某個(gè)個(gè)體創(chuàng)造性勞動之上，往往屬于某個(gè)人創(chuàng)造性勞動成果。而傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生與發(fā)展，在最初個(gè)體即使發(fā)揮了作用，但也是在綜合前人和群體中其他人的知識基礎(chǔ)上得出的部分片段，而此后的發(fā)展和完善又依賴于下一代的群體中的居民的共同努力，因此，傳統(tǒng)知識是由某個(gè)民族、某個(gè)社區(qū)或者相關(guān)群體在長期的生產(chǎn)與生活過程中共同協(xié)作完成，是世世代代不斷摸索、不懈努力、共同創(chuàng)造的結(jié)果，它不單單依靠社區(qū)成員的個(gè)人努力而完成。因此，我們無法得知傳統(tǒng)社區(qū)中哪些人得出了哪些結(jié)論，作出了哪些具體貢獻(xiàn)，更無從確定權(quán)利的真正歸屬。

（三）地域性

美國迪格爾印第安人（Digger Indian）有一句箴言：“創(chuàng)世之初，上帝就賜給每一個(gè)民族一只陶杯，人們從這個(gè)杯子里汲取生命的滋養(yǎng)?！贝笞匀话巡煌瑯?gòu)造、不同面貌的環(huán)境賜予了不同的民族，多樣的環(huán)境滋生了多樣的生態(tài)系統(tǒng)，多樣的生態(tài)系統(tǒng)哺育了多樣的文化。[2]也就是說，不同的地域、不同的民族產(chǎn)生不同的生態(tài)環(huán)境和自然資源，而傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生與發(fā)展總是與周圍這些特定的環(huán)境和資源密切相關(guān)，具有顯著的地域性，是該社區(qū)的居民為了適應(yīng)當(dāng)?shù)鼗蛘咧苓吿囟ㄉ鷳B(tài)環(huán)境，根據(jù)當(dāng)?shù)刈匀毁Y源、生態(tài)文化發(fā)展起來的多樣化的知識體系，它會隨著特定環(huán)境的變化而不斷更新、發(fā)展，假如離開了其所依賴的環(huán)境可能就失去了其特有的價(jià)值。

（四）整體性

傳統(tǒng)知識是一門應(yīng)用型的知識體系，通常沒有像現(xiàn)代知識那樣比較系統(tǒng)的分化，它是關(guān)于生物資源的特性、特定的保育和利用方法的知識，在實(shí)踐中隨著歷史的發(fā)展慢慢形成。由于它形成于社區(qū)生產(chǎn)、生活之中，代表著特定的文化背景，與宗教信仰、民族習(xí)慣等密切相關(guān)，因此，往往由“土著”信仰和知識結(jié)合在一起，每一個(gè)知識片段緊密結(jié)合構(gòu)成一個(gè)整體，即傳統(tǒng)知識。傳統(tǒng)知識絕非單個(gè)組成元素簡單的組合，如若簡單粗暴的按照現(xiàn)代知識的分類標(biāo)準(zhǔn)對傳統(tǒng)知識內(nèi)部進(jìn)行劃分，強(qiáng)行割裂之間的關(guān)系，然后通過現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)知識內(nèi)部構(gòu)成要素分別進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)方式的有效性難免引起人們的質(zhì)疑。

“生物剽竊”（bio-piracy）是圍繞“生物勘探”方面的一種欺騙行為。“生物剽竊”對農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的侵害主要表現(xiàn)為外國公司和機(jī)構(gòu)未經(jīng)傳統(tǒng)社區(qū)的同意，利用技術(shù)優(yōu)勢，擅自開采、收集、利用這些傳統(tǒng)社區(qū)豐富的農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識，從而利用本國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以尋求對這種知識的壟斷性控制，獲得利益，但卻沒有對傳統(tǒng)社區(qū)給予任何補(bǔ)償或者進(jìn)行合理的利益分享，反而造成了傳統(tǒng)社區(qū)農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識資源的流失、物種的滅絕以及國際市場占有額的降低，是一種赤裸裸的資源掠奪。由于“生物剽竊”行為涉及的傳統(tǒng)知識包含范圍廣泛，本文主要以農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識為研究的對象。

二、農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識屢受侵犯的原因

（一）法律制度上的缺陷

傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)社區(qū)的社員在適應(yīng)大自然、長期與大自然抗?fàn)庍^程的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，它往往通過口頭傳授，世代相傳，一直沿用至今，很多并沒有書面文字記載。按照《美國專利法》專利授予條件之一混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)，即采用的是國內(nèi)公開使用、公開發(fā)表和國外公開發(fā)表的標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)知識在國外的公開使用并不能構(gòu)成在先技術(shù)，同樣可以在美國申請專利。也就是說，本來被這些傳統(tǒng)社區(qū)長期運(yùn)用的知識和經(jīng)驗(yàn)，卻可以堂而皇之的在美國申請專利，由此獲得對這些知識的壟斷性控制，牟取暴利，然而卻沒有對傳統(tǒng)社區(qū)提供任何補(bǔ)償或者進(jìn)行合理的利益分享，最終危及一國經(jīng)濟(jì)安全。為了維護(hù)生物多樣性的可持續(xù)性發(fā)展以及公平合理共享遺傳資源的商業(yè)利益等目標(biāo)，《生物多樣性公約》、《國際糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源條約》這些國際公約、條約都規(guī)定了相關(guān)制度和法律措施，但這些制度和措施的實(shí)現(xiàn)必須要有國內(nèi)法律法規(guī)的配合，并需要有合理有效的機(jī)制和機(jī)構(gòu)的貫徹實(shí)施，否則維護(hù)傳統(tǒng)知識免受“生物剽竊”行為的侵害將變得力不從心，無所適從。我國雖然在2008年修訂的《專利法》中對專利授予條件由混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)改為絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，提高了專利授權(quán)門檻，并且對于依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造設(shè)定了來源披露制度，但是不能從根本上解決因區(qū)別立法導(dǎo)致不同類別生物遺傳資源的獲取許可過程的混亂。[3]

（二）維權(quán)主體的不確定性

現(xiàn)代知識強(qiáng)調(diào)個(gè)人為中心，必須有可以確定的智力成果創(chuàng)造者，誰付出，誰為權(quán)利人，誰受益，當(dāng)個(gè)人權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人可以迅速的利用法律主張自己的權(quán)利，將損害降低到最低。與現(xiàn)代知識不同，如前所述，農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識具有群體性的特點(diǎn)，是由某個(gè)社區(qū)或者相關(guān)群體在生產(chǎn)與生活過程中共同協(xié)作完成，源遠(yuǎn)流長，并且隨著傳統(tǒng)社區(qū)的變遷及分化，主體很難確定，我們無法得知傳統(tǒng)社區(qū)中哪些人得出了哪些結(jié)論，做出了哪些具體貢獻(xiàn)，更無從確定其原始創(chuàng)造者，因此，無法判斷知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬。由于傳統(tǒng)知識的群體性和不確定性使得農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識獲得現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護(hù)變得異常的困難，留給“生物剽竊”者可乘之機(jī)。

（三）經(jīng)濟(jì)文化的落后制約傳統(tǒng)社區(qū)的維權(quán)

傳統(tǒng)知識之所以能世代流傳下來，而沒有被現(xiàn)代知識所取代，原因之一可能在于傳統(tǒng)社區(qū)偏遠(yuǎn)的地理環(huán)境，閉塞的信息，法律資源保護(hù)的有限。同時(shí)，這些原因又造成了傳統(tǒng)社區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化等方面的落后，根本無暇顧及傳統(tǒng)知識的保護(hù)，“生物剽竊”也就變得更加肆無忌憚，同時(shí)加速了這些地區(qū)的貧困與落后。

此外，即使農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識想尋求知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，也必須有精通法律的專業(yè)人才和與外界溝通的渠道，傳統(tǒng)社區(qū)為了防止“生物剽竊”行為，需要時(shí)常關(guān)注國外專利的申請和授予情況，這對于相對落后的傳統(tǒng)社區(qū)而言顯得不切實(shí)際。況且，即使這些全部具備，獲取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所需的巨額費(fèi)用也是傳統(tǒng)社區(qū)望而卻步的，先不談申請專利的費(fèi)用，即使通過申請撤銷專利的途徑，抵制“生物剽竊”，保護(hù)傳統(tǒng)知識其付出的代價(jià)也是巨大的。例如在被譽(yù)為反擊“生物剽竊”專利的第一案——姜某案中，印度科學(xué)和產(chǎn)業(yè)研究理事會就花費(fèi)了500000盧比來推翻這項(xiàng)專利。[4]對于經(jīng)濟(jì)、文化較為落后的傳統(tǒng)社區(qū)防止“生物剽竊”行為成本太高，根本無力承擔(dān)。

三、對農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識“生物剽竊”行為的法律防治

我國幅員遼闊歷史悠久，又是一個(gè)多民族國家，有著豐富的農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識，極易成為發(fā)達(dá)國家“生物剽竊”行為覬覦的焦點(diǎn)，對我國農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的保護(hù)構(gòu)成巨大威脅，防治措施迫在眉睫。

（一）傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)化

印度是國際上較早保護(hù)傳統(tǒng)知識的國家，也是保護(hù)傳統(tǒng)知識較為成功的國家，如前所述的“姜某案”就是一個(gè)有力的證明。為了保護(hù)其豐富的傳統(tǒng)知識，2001年印度開始開發(fā)建立《傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館》（TKDL）。TKDL的目的是將包含印度各基層社區(qū)的傳統(tǒng)知識匯集起來，目前主要針對傳統(tǒng)藥業(yè)。TKDL使散落的傳統(tǒng)印度醫(yī)藥知識以可國際化檢索的方式與現(xiàn)今的經(jīng)濟(jì)發(fā)展間建立了直觀的聯(lián)系，使印度在對抗傳統(tǒng)知識非法使用行為，尤其是跨國醫(yī)藥公司的霸權(quán)和壟斷性掠奪有了一件有效的抗衡工具。[5]

印度的這一做法得到了國際上的認(rèn)可，也成為各國借鑒的經(jīng)驗(yàn)。在我國，國家知識產(chǎn)權(quán)局也已建立了中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫，但只是一個(gè)中藥專利的數(shù)據(jù)庫，對于有效遏制“生物剽竊”行為所需任重而道遠(yuǎn)，我國應(yīng)充分發(fā)掘傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)化的價(jià)值以及現(xiàn)狀，積極參與國際合作，取其精華，去其糟粕，逐步推進(jìn)農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識的文獻(xiàn)化改革。而由于我國農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識豐富，應(yīng)區(qū)分不同傳統(tǒng)知識的存在方式，區(qū)別進(jìn)行文獻(xiàn)化工作的推進(jìn)。

1.對于在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部仍處于保密狀態(tài)的傳統(tǒng)知識，因其信息只有內(nèi)部成員掌握，因而對這類傳統(tǒng)知識以技術(shù)秘密的形式存在較為恰當(dāng)，而不適于文獻(xiàn)化的公開。這一做法即保護(hù)了這一類傳統(tǒng)知識不受“打擾”，尊重當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)成員的固有保護(hù)形態(tài)，又可有效節(jié)約保護(hù)成本，充分利用了現(xiàn)有法律資源。

2.對于僅在社區(qū)內(nèi)部公開使用，尚未對外公開的傳統(tǒng)知識，雖然它們尚未進(jìn)入公知領(lǐng)域，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于已有技術(shù)的范疇，為保護(hù)這類傳統(tǒng)知識，防治“生物剽竊”的掠奪，適宜對這類傳統(tǒng)知識展開文獻(xiàn)化。但在文獻(xiàn)化工作的推進(jìn)過程中，仍應(yīng)注意對社區(qū)成員意愿的尊重以及對于非電子形式的傳統(tǒng)知識，通過限制文獻(xiàn)獲取者的身份來實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)社區(qū)對傳統(tǒng)知識的控制權(quán)。

3.對于對外完全公開的傳統(tǒng)知識，因其已進(jìn)入公知領(lǐng)域，所以這類傳統(tǒng)知識可以作為專利信息進(jìn)行文獻(xiàn)化，發(fā)揮它們在作為重要的戰(zhàn)略性信息資源，引導(dǎo)科技創(chuàng)新方面的作用。

（二）制定專門法

如前所述，由于傳統(tǒng)知識的整體性特征，通過現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)知識內(nèi)部構(gòu)成分別進(jìn)行保護(hù)，恐有削足適履的后果。因此，我國應(yīng)盡快制定與傳統(tǒng)知識保護(hù)相關(guān)的專門法律，以此對保護(hù)傳統(tǒng)知識的問題集中進(jìn)行規(guī)定，保護(hù)生態(tài)資源或生物多樣性。我國擁有豐富的農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識資源，卻還沒有與其相關(guān)的專門的基本法律或法規(guī)，在與傳統(tǒng)知識相關(guān)的權(quán)利取得、研究與利用的法律保護(hù)和利益分享機(jī)制等方面，還處于法律空白。我國已成為《生物多樣性公約》成員國，可以該公約為框架，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，制定與傳統(tǒng)知識保護(hù)相關(guān)的專門法律。

（三）完善《專利法》

除專門立法之外，還需對我國既有的關(guān)于傳統(tǒng)知識保護(hù)和管理方面的法律或法規(guī)進(jìn)行修改，以使他們相互一致，互相協(xié)調(diào)，此處以《專利法》的完善尤為重要。

首先，明確傳統(tǒng)知識的稱謂和概念

保護(hù)傳統(tǒng)知識的首要前提是要明確傳統(tǒng)知識的內(nèi)容及范圍，因此，有必要在《專利法》中明確提出傳統(tǒng)知識的概念及受保護(hù)的范圍。傳統(tǒng)知識是指在特定的民族或地區(qū)所固有的與該地域環(huán)境密切相關(guān)的，在實(shí)踐中總結(jié)并不斷發(fā)展，代代相傳，可以體現(xiàn)該地區(qū)的生活方式、習(xí)慣的知識體系、創(chuàng)造、革新等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域技術(shù)性知識。包括農(nóng)業(yè)知識、技術(shù)性知識、醫(yī)藥衛(wèi)生知識、生態(tài)學(xué)和與生物多樣性相關(guān)的知識等。

其次，確立國家主權(quán)原則，建立事先知情同意和惠宜分享機(jī)制

確立傳統(tǒng)知識的國家主權(quán)原則，能有效的證明“勘探者”在未經(jīng)許可的情況下對農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識就是一種赤裸裸的資源“掠奪”。

《生物多樣性公約》提出基于傳統(tǒng)知識獲得的專利，要注明它的來源，給傳統(tǒng)社區(qū)以應(yīng)有的承認(rèn)和尊重。可是這仍然不能解決問題：在傳統(tǒng)知識的基礎(chǔ)上獲得了專利，也就獲得了知識壟斷權(quán)，進(jìn)而獲得豐厚的利潤，而僅僅承認(rèn)它的來源是傳統(tǒng)知識遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

1.事先知情同意規(guī)則

首先，應(yīng)建立起相應(yīng)的行政管理和審批部門，一方面完善國內(nèi)農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，管理利用傳統(tǒng)知識獲取專利的申請、審批等相關(guān)事務(wù)，另一方面監(jiān)督與農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識有關(guān)的專利的具體實(shí)施。這點(diǎn)可以借鑒泰國有關(guān)中藥傳統(tǒng)知識的做法，對國民衛(wèi)生健康發(fā)揮重要作用的處方劃歸國家所有，任何開發(fā)利用國家處方的組織和個(gè)人需征得代表政府的相關(guān)機(jī)構(gòu)的同意，否則將要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。[6]但由于我國傳統(tǒng)知識大多形成于少數(shù)民族地區(qū)，而我國是一個(gè)多民族國家，建議可以在民族區(qū)域自治政府內(nèi)設(shè)立管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批，基于傳統(tǒng)知識的群體性特征，應(yīng)有相應(yīng)的傳統(tǒng)社區(qū)人員參與，對傳統(tǒng)知識進(jìn)行管理和監(jiān)督，并對國家和公共利益至關(guān)重要的傳統(tǒng)知識上報(bào)給國家。

2.惠宜分享機(jī)制

在國家主權(quán)原則與事先知情同意規(guī)則確立的基礎(chǔ)上，農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識保護(hù)實(shí)踐當(dāng)中，合同是最常見的用以規(guī)制傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享的方法，通過雙方平等自愿的契約方式規(guī)定惠益分享的內(nèi)容往往可以達(dá)到互利的效果，但對于違反規(guī)定的開采和利用更應(yīng)有配套的處罰性措施。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]鄺燕平.對傳統(tǒng)知識“生物剽竊”行為的法律防治[D].華南師范大學(xué)，2007.

[2]歐陽志遠(yuǎn).“上帝”的陶杯——文化多樣化與生物多樣化[M].北京：人民出版社，2003：扉頁.

[3]張小勇.我國遺傳資源的獲取和惠益分享立法研究[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2007（1）.

[4]J.Michael Finger等編，全先銀等譯.窮人的知識：改善發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)[M].北京：中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2004：ll6.

[5]溫芽清.中國傳統(tǒng)知識傳承與保護(hù)的媒介——基于印度<傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館>的分析[J].經(jīng)濟(jì)與管理，2008（8）：93.

[6]李晉杰.專利法視野下的中藥傳統(tǒng)知識保護(hù)[D].南昌大學(xué)，2012.