1 涉外保函索賠糾紛司法審判現(xiàn)狀

文/姜鵬 陳雅楠 編輯/韓英彤

Finance Practice 金融實務(wù)

1 涉外保函索賠糾紛司法審判現(xiàn)狀

文/姜鵬 陳雅楠 編輯/韓英彤

編者按

涉外保函是銀行的傳統(tǒng)國際業(yè)務(wù)。近期，由于境內(nèi)外多重因素疊加，導(dǎo)致涉外保函索賠情況日趨增多，隨之產(chǎn)生的法律糾紛也日益增加。隨著我國面臨的涉外獨立保函法律糾紛事件的增多，銀行在處理涉外保函索賠業(yè)務(wù)的過程中，有時難以避免地卷入基礎(chǔ)交易當(dāng)事人的法律糾紛。因此，本期特組織涉外保函法律糾紛專題，就涉外保函索賠糾紛司法審判現(xiàn)狀、具體的付款保函索賠糾紛案以及依據(jù)仲裁解除國內(nèi)保函擔(dān)保責(zé)任案等展開分析，以期與業(yè)內(nèi)分享。

保函是否具有獨立性，法院一般通過兩個維度加以審查：一是保函是否有見索即付的意思表示，二是保函是否“涉外”。

隨著我國面臨的涉外獨立保函法律糾紛事件的增多，銀行在處理涉外保函索賠業(yè)務(wù)的過程中，有時難以避免地卷入基礎(chǔ)交易當(dāng)事人的法律糾紛。因此，有必要對當(dāng)前司法審判機(jī)關(guān)如何認(rèn)識保函和如何處理涉外保函索賠糾紛的現(xiàn)狀加以分析和研究。

通過公開渠道搜集整理了最高院及浙江、江蘇、天津、安徽、江西及四川等省市高院做出的涉及保函糾紛的生效判決和裁定，并從中選取了2013年至2015年間十個涉外保函索賠糾紛的案件加以研究。經(jīng)過對上述案件的分析，發(fā)現(xiàn)涉外保函的案件主要分為三類：（1）受益人起訴，請求判令銀行支付保函項下索賠款項及利息；（2）申請人起訴，請求確認(rèn)受益人索賠存在欺詐，并終止銀行在保函項下的款項支付；（3）受益人或第三人在保函和基礎(chǔ)交易已經(jīng)約定境外管轄的情況下，不認(rèn)可中國法院基于侵權(quán)享有的獨立保函糾紛管轄權(quán)，請求駁回申請人的起訴。其中，受益人提起訴訟的案件均為申請人、受益人及擔(dān)保人為中國法人，但保函產(chǎn)生的法律事實（基礎(chǔ)合同的履行）卻發(fā)生在境外的情形。受益人均要求法院確認(rèn)銀行出具的保函為見索即付保函，被告一方的抗辯多為保函不具有見索即付的特征，不屬于獨立保函，從結(jié)果看法院均認(rèn)定了涉案保函的獨立性。

申請人提起訴訟的案件均要求確認(rèn)受益人存在欺詐，要求終止銀行對外付款。此類案件同時還會引發(fā)管轄權(quán)之爭，即受益人或第三人不認(rèn)可中國法院對保函糾紛享有管轄權(quán)。從程序上看，申請人在訴前均通過訴前財產(chǎn)保全要求法院中止銀行對外付款，且在轉(zhuǎn)開保函糾紛中，法院止付的對象不僅限于境內(nèi)銀行（反擔(dān)保人），還會包括境外銀行（擔(dān)保人）。

現(xiàn)通過歸納相關(guān)法院的生效判決和裁定中的主要觀點，對目前我國法院處理涉外保函索賠糾紛中的基本觀點總結(jié)和分析如下。

認(rèn)可“涉外保函”的獨立性

保函是否具有獨立性，法院一般通過兩個維度加以審查：

一是保函是否有見索即付的意思表示?；谝馑甲灾卧瓌t，保函是否具有獨立性，應(yīng)根據(jù)其文本內(nèi)容所體現(xiàn)的擔(dān)責(zé)條件意思表示進(jìn)行判斷，審查其是否與主合同（基礎(chǔ)合同）、主債權(quán)（基礎(chǔ)交易）有從屬關(guān)系或附隨關(guān)系，且保函條款是否表明受益人要獲得賠付需向銀行提供保函條款規(guī)定的單據(jù)。

二是保函是否“涉外”。目前，司法實踐認(rèn)為：考慮到獨立保函責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該制度可能產(chǎn)生欺詐和權(quán)利濫用的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，獨立保函只能在國際商事交易中使用，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動。對于受益人為境外法人，基礎(chǔ)交易發(fā)生在境外的保函具有獨立性的問題一直不存在爭議，但司法實踐中對于“涉外”的認(rèn)識有別于外匯管理跨境擔(dān)保的業(yè)務(wù)分類?！犊缇硴?dān)保外匯管理規(guī)定》中主要是根據(jù)擔(dān)保當(dāng)事各方的注冊地及付款義務(wù)是否跨境來加以區(qū)分，而法院則根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條第一款，“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”的規(guī)定，認(rèn)為保函是否“涉外”，不僅要考慮保函當(dāng)事各方是否跨境，還要考慮保函所擔(dān)保的基礎(chǔ)合同是否存在涉外因素。招行科華支行與華川進(jìn)出口公司、華川格魯吉亞公司保函糾紛案，建行寶石支行與機(jī)械設(shè)備工程公司、火電建設(shè)公司保函糾紛案中所涉保函的申請人、受益人和保函出具銀行雖均在國內(nèi)，但產(chǎn)生、變更或消滅保函關(guān)系的事實卻發(fā)生在境外，法院均認(rèn)為保函具有涉外因素，認(rèn)可了涉案保函具有獨立性。

在轉(zhuǎn)開保函中運用“止付令”

在申請人認(rèn)為受益人存在欺詐時，常運用“欺詐例外”原則，要求法院向銀行出具止付令中止銀行在保函項下的付款。在轉(zhuǎn)開保函模式中，有的法院不僅要求境內(nèi)銀行（反擔(dān)保人）在反擔(dān)保項下中止付款，還要求境外銀行（擔(dān)保人）在保函項下中止付款，如東方置業(yè)公司與外經(jīng)集團(tuán)公司、哥斯達(dá)黎加銀行、建行安徽省分行保函糾紛案判決中寫到，“原審法院裁定中止支付G051225號保函及34147020000289號保函項下款項，并向建行安徽省分行送達(dá)了上述裁定”。需要注意的是，上述判決中，原審法院將對擔(dān)保人和反擔(dān)保人做出的止付裁定均送達(dá)給了境內(nèi)銀行（反擔(dān)保人）。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十七條規(guī)定，人民法院對在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)法律文書，首先應(yīng)依照送達(dá)人所在國與我國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)，無國際條約關(guān)系的則通過外交途徑送達(dá)，所以事實上原審法院未能將止付裁定有效送達(dá)境外銀行（擔(dān)保人）。

在轉(zhuǎn)開保函模式中，主保函與反擔(dān)保之間本應(yīng)相互獨立，而我國法院依據(jù)最終受益人可能存在欺詐的理由擊穿兩個保函關(guān)系，分別向境內(nèi)銀行和境外銀行做出止付裁定。境內(nèi)銀行在收到法院送達(dá)的裁定和協(xié)助執(zhí)行通知后，有義務(wù)協(xié)助法院履行生效法律文書確定的保全措施。但對于境外銀行來說，我國法院能否向其有效送達(dá)法律文書以及法律文書在境外能否得到確認(rèn)和執(zhí)行等問題存在較大的不確定性。如果相關(guān)止付裁定對境外銀行（擔(dān)保人）未發(fā)生法律效力，境外銀行（擔(dān)保人）根據(jù)國際慣例在主保函項下善意付款，其便有權(quán)利根據(jù)反擔(dān)保向境內(nèi)銀行追償，而此時境內(nèi)銀行根據(jù)法院要求不得付款，這樣就勢必將申請人與受益人之間的糾紛演變?yōu)榫惩忏y行和境內(nèi)銀行的糾紛。

在我國法院受理了申請人與轉(zhuǎn)開保函最終受益人之間的欺詐侵權(quán)糾紛，但無法有效止付境外擔(dān)保銀行的情況下，是否應(yīng)當(dāng)在糾紛處理中引入“欺詐例外的例外”制度也是值得探討的問題?！捌墼p例外的例外”是指當(dāng)最終受益人確有欺詐時，如境外銀行善意付款，法院不得限制國內(nèi)銀行（反擔(dān)保人）依據(jù)反擔(dān)保向境外銀行（擔(dān)保人）付款，而由不慎選擇交易對手的申請人最終承擔(dān)相關(guān)欺詐風(fēng)險。信用證與保函同作為國際貿(mào)易中的重要金融產(chǎn)品，均具有獨立抽象的特性。2005年，我國最高法院出臺的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》明確了“欺詐例外的例外”制度，其中第十條規(guī)定，“人民法院認(rèn)定存在信用證欺詐的，應(yīng)當(dāng)裁定中止支付或者判決終止支付信用證項下款項，但有下列情形之一的除外：（1）開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款；（2）開證行或者其指定人、授權(quán)人已對信用證項下票據(jù)善意地做出了承兌；（3）保兌行善意地履行了付款義務(wù)；（4）議付行善意地進(jìn)行了議付”。隨著上述司法解釋的實施，有效化解了銀行在信用證糾紛中內(nèi)外受困的問題。但目前在保函糾紛的司法實踐以及最高法院獨立保函糾紛的司法解釋（征求意見稿）中均沒有體現(xiàn)上述制度，因此，境內(nèi)銀行在轉(zhuǎn)開保函索賠糾紛中將可能被動地陷入境外銀行訴求與我國法院要求相沖突的困境。

中國法院對保函欺詐侵權(quán)糾紛享有管轄權(quán)

在由申請人提起的因保函欺詐而要求銀行終止付款的案件中，中國法院均通過法律分析，論證了自身享有的侵權(quán)糾紛管轄權(quán)。

法院認(rèn)為，申請人以受益人保函欺詐至其受損提起的訴訟屬于獨立保函下的侵權(quán)糾紛，該糾紛不是基礎(chǔ)合同糾紛，且保函獨立于基礎(chǔ)合同，不受基礎(chǔ)合同約束，所以，基礎(chǔ)合同中爭議管轄的約定不適用于保函欺詐侵權(quán)訴訟。

在管轄權(quán)糾紛中，當(dāng)事人還會以保函中的法律和管轄約定提出抗辯。法院認(rèn)為，雖然涉外保函大多約定由外國法院或仲裁院專屬管轄并適用外國法，但根據(jù)合同相對性原則，該約定只能約束受益人和擔(dān)保人，不能約束保函申請人。申請人以侵權(quán)為由提起訴訟，根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十五條規(guī)定，侵權(quán)行為地的法院具有管轄權(quán)。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，申請人主張的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在我國境內(nèi)，所以相應(yīng)的中國法院享有管轄權(quán)。

保函欺詐侵權(quán)糾紛案件適用中國法

保函欺詐糾紛屬于侵權(quán)糾紛，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任適用侵權(quán)行為地法律，即保函欺詐可能造成損害的申請人所在地的法律，即中華人民共和國法律。為審查欺詐情形是否成立，法院可以審查基礎(chǔ)交易合同的部分事實，該審查是有限審查，并不對基礎(chǔ)合同糾紛進(jìn)行全面審理。最高人民法院在烏茲特拉斯加斯公司、貝爾公司、進(jìn)出口銀行獨立保函糾紛管轄權(quán)異議案中進(jìn)一步闡釋該審查不影響基礎(chǔ)合同約定的管轄機(jī)構(gòu)對基礎(chǔ)合同糾紛享有的管轄權(quán)，且保函欺詐侵權(quán)糾紛的審理亦無需等待基礎(chǔ)合同糾紛的審理結(jié)果。因此，法院在審查欺詐認(rèn)定的問題上勢必對基礎(chǔ)交易進(jìn)行審查，雖然該審查是十分有限的審查，但如果把握不好其中的度，不排除中國法院與保函、基礎(chǔ)合同爭議管轄機(jī)構(gòu)會對同一問題做出不同結(jié)論，有可能發(fā)生境內(nèi)外裁決不一致的問題。

法院裁定止付、認(rèn)定欺詐尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

保函的相關(guān)國際慣例只是規(guī)定了獨立抽象性原則，而將欺詐例外的具體適用標(biāo)準(zhǔn)留給了各國國內(nèi)法解決。目前，在訴前保全階段，法院審查申請人中止銀行付款的請求尚無統(tǒng)一、具體的標(biāo)準(zhǔn)。在欺詐認(rèn)定的問題上，各地法院均援引《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”，但上述規(guī)定較為原則，尚缺乏針對保函欺詐情形以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體性規(guī)范。如果法院對止付和欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低，將導(dǎo)致我國銀行開立的獨立保函有違見索即付的國際慣例，進(jìn)而影響銀行的國際聲譽。反之，如果法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，將可能損害我國“走出去”企業(yè)的權(quán)益。

太湖鍋爐公司與卡拉卡托公司、中行無錫分行保函欺詐糾紛一案較好地把握了保函欺詐止付的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有效地維護(hù)了國際金融秩序，該案被選為“最高人民法院為‘一帶一路’建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例”；2014年 9月，美國《跟單信用證雜志》還對此案做了重點介紹。江蘇高院在該案中認(rèn)為“如止付申請人能夠充分、清楚地證明自己已經(jīng)全面履行了基礎(chǔ)交易的債務(wù)，而受益人可以明確無誤地認(rèn)定為欺詐性索賠保函的，人民法院才能止付保函。而對于基礎(chǔ)交易的履行存在爭議，受益人本人也存在違約事實等情形，并不能認(rèn)定構(gòu)成欺詐。對于雙方存在爭議較大而且需要由對基礎(chǔ)合同有管轄權(quán)的司法或仲裁機(jī)構(gòu)裁決予以確定的事實，則不應(yīng)在欺詐糾紛中越權(quán)予以認(rèn)定，而應(yīng)充分尊重獨立保函規(guī)則所做出的‘先賠付、后爭議’的商業(yè)安排?！?/p>

法院對涉外保函的劃分有別于銀行實務(wù)。銀行應(yīng)對申請人、受益人、擔(dān)保人均為境內(nèi)機(jī)構(gòu)，但基礎(chǔ)交易發(fā)生在境外的保函具有獨立性這點加以認(rèn)識。就涉外保函索賠糾紛而言，目前，各級法院對“支付令”的頒發(fā)和欺詐索賠認(rèn)定的裁判尺度尚不統(tǒng)一。如果銀行被動地卷入保函索賠糾紛，在收到法院做出的“止付令”后，應(yīng)向受益人充分說明暫時無法對外付款的狀況，避免銀行聲譽受損，同時應(yīng)理解境內(nèi)法院對保函欺詐侵權(quán)糾紛享有管轄權(quán)且有權(quán)對基礎(chǔ)交易進(jìn)行有限審查。在糾紛處理中，銀行應(yīng)加強(qiáng)與各方的溝通，向法院明示獨立保函業(yè)務(wù)規(guī)則和銀行所承擔(dān)的責(zé)任。在轉(zhuǎn)開保函業(yè)務(wù)中，如發(fā)生索賠爭議，為避免出現(xiàn)“境外付款、境內(nèi)止付”的被動情形，可考慮要求申請人分別向境內(nèi)外法院申請止付令，有效控制境外銀行向受益人付款的行為。

作者姜鵬單位：中國工商銀行

北京市分行法律部

作者陳雅楠單位：中國銀行

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