近現(xiàn)代中國(guó)法律變革中的中西之辯

晉龍濤

摘 要：法律，從時(shí)間上講，古今是不同的；從空間上講，中西是不同的，西方各國(guó)也是不同的。今天的法治不是西方的特產(chǎn)，而是全人類智慧的結(jié)晶，過(guò)分強(qiáng)調(diào)中西法治的差異是不明智的。近現(xiàn)代中國(guó)法治的“西化”是一個(gè)正常的過(guò)程，即使接受“西化”，并不意味著喪失自己的特性，因?yàn)槊總€(gè)人或國(guó)家的特性是與生俱來(lái)、無(wú)法抹除的。中國(guó)法治面臨的問(wèn)題不是“西化”，而是不夠“西化”——傳統(tǒng)回不去，又不甘心“西化”釀成了中國(guó)法治的“不倫不類”。

關(guān)鍵詞：法治；傳統(tǒng)法律文化；西化；個(gè)性；共性

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672 3198.2016.22.065

時(shí)至今日很多當(dāng)政者和學(xué)者為總是擔(dān)心、批判中國(guó)法治和法學(xué)研究的“西化”問(wèn)題。其實(shí)中國(guó)法治和法學(xué)研究不存在“西化”的問(wèn)題，乃是因?yàn)椋旱谝唬瑥娜说慕嵌榷?，每個(gè)人都有自己的獨(dú)特性，任何人都不可能完全復(fù)制他人的言行思想，由具有獨(dú)特性的人組成的社會(huì)必然具有獨(dú)特性，中國(guó)及其法治無(wú)論何時(shí)都是一個(gè)獨(dú)特性的存在。第二，無(wú)論是否想要“西化”，你首先需要確定“西”之所指。從空間而言，反對(duì)“西化”的人都沒(méi)能指出“西”到底指向哪個(gè)國(guó)家或地區(qū)，他們籠而統(tǒng)之指向西歐和美國(guó)。我們應(yīng)該知道，西方有兩大法系——英美法系和大陸法系，英美法系應(yīng)分為英國(guó)法系和美國(guó)法系，大陸法系又分為法意德瑞等支系，這些支系系還可以再細(xì)化（英國(guó)的蘇格蘭和英格蘭的法律制度也存在很大差異）。所以，我們根本無(wú)法確定“西化”是指“美化”還是“英化”，是指“法化”還是“德化”。從時(shí)間而言，這個(gè)“西”是指古希臘羅馬時(shí)期，還是指中世紀(jì)，還是指近代，還是指現(xiàn)代。沒(méi)人能明確地指出“西化”的“西”所指代是什么。第三，中國(guó)法治近代化是馬克思所說(shuō)的“合力”的結(jié)果，既有中國(guó)仁人志士的努力，也有保守者的抵制，更有大多數(shù)沉默著的順從；既有反華勢(shì)力的阻撓，也有國(guó)際友人和友邦的幫助，等等。近現(xiàn)代的中國(guó)法治實(shí)踐，既非傳統(tǒng)的“綱常”模式，更非歐美某個(gè)國(guó)家的模式，而是中國(guó)所特有的法治模式。對(duì)此，勿需言表，更不需要念茲在茲。第四，中西傳統(tǒng)法律文化有不少相似之處。范忠信教授有本專著《中西法律文化的暗合與差異》（2001），其中就指出傳統(tǒng)中國(guó)和大致同時(shí)期的歐洲地區(qū)，在很多法律文化上就有共性或暗合之處。歷史上的西方國(guó)家在法律制度上或法律思想上也曾收到中國(guó)的影響，譬如孔子的“己所不欲，勿施于人”就出現(xiàn)在了法國(guó)1793年和1795年的憲法之中。第五，現(xiàn)代法治源于西方，無(wú)論怎么中國(guó)化，其核心價(jià)值和基本原則（權(quán)力源于權(quán)利、限制權(quán)力以保護(hù)權(quán)利）是不可能改變的。既然我們接受了法治，其核心價(jià)值和基本原則也屬于中國(guó)。中國(guó)的法學(xué)研究也是如此，我們不可能再回到“律學(xué)”中去。同時(shí)我們，還應(yīng)知曉，雖然現(xiàn)代法治源于西方，并不等于其核心價(jià)值和基本原則都是西方在沒(méi)受到外來(lái)影響下，完全自我發(fā)育的獨(dú)特產(chǎn)物。古埃及、兩河流域、希伯來(lái)的法律等對(duì)古希臘羅馬的法律制度和法律思想都產(chǎn)生了深刻的影響。

中國(guó)法治現(xiàn)代化和法學(xué)研究存在的問(wèn)題不在于“西化”或“全盤(pán)西化”，而在于過(guò)分強(qiáng)調(diào)自我，有人戲稱之為“全盤(pán)中化”（完全的中國(guó)化，當(dāng)然這一點(diǎn)也無(wú)法做到）。如果真的能做到“西化”，如“美化”或“德化”等，我們所具有的優(yōu)點(diǎn)和面臨的問(wèn)題就和這些國(guó)家一樣，就不會(huì)存在現(xiàn)在的種種問(wèn)題，我們現(xiàn)在法治所遇到的問(wèn)題就在于沒(méi)能做到“西化”。我們不可能再“回歸”傳統(tǒng)，但又不甘心“西化”，才造就了今天的不倫不類。

作為一個(gè)有著朝代更迭和不斷吸收外來(lái)文化的群體，沒(méi)有純粹意義上的“中國(guó)”及“傳統(tǒng)法律文化”等概念。在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之前，中國(guó)也一直吸收包括法律文化在內(nèi)的外來(lái)文化，當(dāng)然此時(shí)，是以我為中心、以我的需要為宗旨展開(kāi)的。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，天朝上國(guó)的模式被打破，因而就開(kāi)始了大規(guī)模移植、模仿、借鑒歐美和日本的法律制度，最終在法律制度上選擇了模仿德國(guó)法律制度的日本，但是在很多具體法律規(guī)范上卻含有英美德等國(guó)的內(nèi)容。這時(shí)的法學(xué)研究更是兼容并包、博采眾家之長(zhǎng)。進(jìn)入民國(guó)后，法律制度更非模仿某一個(gè)西方國(guó)家了，當(dāng)然也沒(méi)有某一國(guó)家“化”。如民國(guó)南京政府1933年完成《中華民國(guó)民法典》時(shí)，參與起草的吳經(jīng)熊先生講：“我們?cè)嚲兔穹ǖ?條到1225條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法及瑞士債編逐條校對(duì)一下，（我們會(huì)發(fā)現(xiàn)）倒有百分之九十五是有來(lái)歷的。不是照章謄錄，便是改頭換面?！北M管如此，這是這部民法典依然是中國(guó)的民法典，不是其它任何一個(gè)國(guó)家的民法典。因?yàn)樵谥付ㄟ@民法典之前，已經(jīng)對(duì)英美法系尤其是大陸法系的各國(guó)民法典進(jìn)行了研究、比較甄別，最后才選擇了那“百分之九十五”的規(guī)范。即使是這“百分之九十五”的規(guī)范為傳統(tǒng)中國(guó)所無(wú)，但不代表沒(méi)有近似的規(guī)定或?qū)嵤禄蛩枷搿Ｈ鐓墙?jīng)熊先生所言“我們于許多派別當(dāng)中，當(dāng)然要費(fèi)一番選擇功夫，方始達(dá)到具體結(jié)果……剛好泰西最新法律思想和立法趨勢(shì)，和中國(guó)原有的民族心理適應(yīng)相吻合，簡(jiǎn)直是天衣無(wú)縫。”

傳統(tǒng)中國(guó)的法律文化和生活模式也發(fā)生過(guò)根本性的變革——周秦之變，加上朝代更迭，影響后世的法律文化和生活方式主要來(lái)自于前朝（今天的傳統(tǒng)法律文化主要來(lái)源于清朝）。影響我們言行的傳統(tǒng)法律文化主要是秦漢之后形成的。然而有趣的是，我們對(duì)傳統(tǒng)法律文化乃至傳統(tǒng)文化的關(guān)注，更多的卻是在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的諸子百家，尤其是孔子。2016年8月5日，我用“讀秀”搜索中能最大化搜索的“知識(shí)”選項(xiàng)搜索“孔子”，搜得2198588項(xiàng)條目；搜索“儒家”，搜得1478611項(xiàng)條目；搜索“儒學(xué)”，搜得536215項(xiàng)條目。人們對(duì)孔子的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于儒家或儒學(xué)。我們所關(guān)注的“傳統(tǒng)”與影響我們生活的“傳統(tǒng)”是不同的（當(dāng)然不是截然不同）。

世界是在不斷發(fā)展變化著的，中國(guó)如此，歐美諸國(guó)也各是如此。西方的法治（法學(xué)）不是鐵板一塊，他們的法治（法學(xué)）也有很多是從世界其他地區(qū)學(xué)期借鑒的，古代如此，今天也是如此。所以，我們應(yīng)該大膽地借鑒、學(xué)習(xí)他們的成果，有時(shí)直接采用“拿來(lái)主義”也并無(wú)不妥。因?yàn)楫?dāng)今世界不再是由各自相對(duì)孤立的國(guó)家或地區(qū)組成，既然如此，法治的全球統(tǒng)一也是大勢(shì)所趨。我們沒(méi)必要經(jīng)常性的強(qiáng)調(diào)我們“獨(dú)特性”的傳統(tǒng)法律文化，因?yàn)槲覀兙蜕钤谄渲?；我們更不需要?dān)心所謂的“西化”問(wèn)題，畢竟我們正在走向地球村。再者，人們不是復(fù)印機(jī)，能復(fù)制別人的言行、思想以及國(guó)家制度等。人都是有自己獨(dú)立的思想的，何況學(xué)者。

從上文法國(guó)憲法的歷史也可以看出，西方國(guó)家也曾出現(xiàn)過(guò)“中化”的潮流，很多思想家都表達(dá)了對(duì)中國(guó)制度和文化的敬仰，如啟蒙時(shí)期法國(guó)的伏爾泰和德國(guó)的萊布尼茨。但是目前還沒(méi)看到有西方歷史上或當(dāng)代的執(zhí)政者、學(xué)者曾擔(dān)心過(guò)“中化”（或“全盤(pán)中化”）或者說(shuō)失去他們自己的特色。受傳統(tǒng)中國(guó)（法律）文化的日本、韓國(guó)比中國(guó)還要“西化”，我們也很難看到日韓兩國(guó)的執(zhí)政者或?qū)W者表達(dá)出失去傳統(tǒng)走向“西化”的擔(dān)憂。

從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，無(wú)論是頑固派的抵制還是洋務(wù)派的“中體西用”，都沒(méi)能阻擋中國(guó)一直在“西化”，今天中國(guó)的法律制度、文化和法學(xué)研究比100多年前的清末變法時(shí)期更加“西化”。無(wú)論今天多少人主張“回歸”傳統(tǒng)或弘揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化，用過(guò)么強(qiáng)有力的方式推行這一做法或想法，將來(lái)只會(huì)比今天更加“西化”。譬如《勞動(dòng)合同法》，張五常先生指責(zé)這部法律“是從西方抄回來(lái)的”，但是我們都知道，以后只可能更好地貫徹并繼續(xù)完善《勞動(dòng)合同法》而非廢止它，因?yàn)檫@部法律是我們的立法者從西方眾多國(guó)家的勞動(dòng)法中權(quán)衡、比較、鑒別之后指定的，并非“抄襲”。

那些極力主張“回歸”傳統(tǒng)或弘揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化的學(xué)者，也忽略了另一個(gè)極為重要的問(wèn)題：他們眼中的傳統(tǒng)法律文化有多少被普通民眾所認(rèn)可接受。傳統(tǒng)中國(guó)文人士大夫確實(shí)有天下情懷、心系民生，但是他們卻抱著“萬(wàn)般皆下品唯有讀書(shū)高”的思想，把他們想象的（因?yàn)樗麄円膊灰欢ò凑兆约核O(shè)計(jì)的生活模式生活）生活模式通過(guò)宣教或強(qiáng)制施加于“白丁”，如孟子的“五畝之宅”、“百畝之田”思想，他們幾乎就這樣想當(dāng)然地認(rèn)為民眾在這樣的條件下就可以富足的生活了，而不知尊重“白丁”自己的選擇。這就是典型的為民做主的傳統(tǒng)（時(shí)至今日這一傳統(tǒng)還在很多執(zhí)政者和學(xué)者的頭腦中根深蒂固），也就是說(shuō)我們所認(rèn)為的傳統(tǒng)法律文化并不一定根植于民眾，不然，為何時(shí)至今日一直在大力宣傳弘揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化。如果傳統(tǒng)法律文化以根植于民眾，變成民眾的生活方式，我們何須大張旗鼓的宣揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化。越是大力宣揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化，就越說(shuō)明它并沒(méi)有對(duì)傳統(tǒng)或今天的中國(guó)民眾產(chǎn)生多大的效應(yīng)。以前沒(méi)有，今天沒(méi)有，以后對(duì)中國(guó)民眾更不會(huì)有多大的效應(yīng)。

當(dāng)然這不代表我們不應(yīng)該認(rèn)真研究傳統(tǒng)法律文化。這個(gè)問(wèn)題涉及到個(gè)人自由，學(xué)者從事研究是本分和個(gè)人自由，民眾如何對(duì)待傳統(tǒng)法律文化使他們的個(gè)人自由。因?yàn)榭鬃釉缇驼f(shuō)過(guò)“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，自己不想要的不能施加于別人，自己想要自由的生活也應(yīng)該想到別人也想要自由的生活。

人與人之間的共性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)個(gè)性或差異，但是由于個(gè)性具有顯性，而共性是隱性的，再加上個(gè)性的層疊累加，就顯得這個(gè)世界的差異是巨大的。也因此，中西法律的差異就凸顯出來(lái)（西方各國(guó)和地區(qū)法律的差異同樣是明顯的）。無(wú)論從共性還是個(gè)性的角度，我們都無(wú)須強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)法律文化的重要性。以共性而言，中西的共性是根本性的；以個(gè)性而言，法律文化是每個(gè)個(gè)體創(chuàng)造層累疊加形成的，全球化使得個(gè)性突破國(guó)界，成為全球化中的個(gè)性，而非某一個(gè)國(guó)家所特有的個(gè)性。當(dāng)然有人會(huì)反對(duì)，說(shuō)現(xiàn)在的全球化就是“西化”，但是他們忘了，西方的文明也是全人類，（近現(xiàn)代之前）至少是西方各個(gè)國(guó)家和地區(qū)不同時(shí)期的民眾共同創(chuàng)造的結(jié)晶。

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