民事訴訟法學理論研究動向

李世宇

2015年，新一輪司法改革在頂層規(guī)劃下深入推進，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“新民訴法解釋”），也于2015年2月4日正式施行。相較于民事訴訟法學研究在2011年、2012年修法影響下呈現(xiàn)出的繁榮局面，新民訴法解釋未能在學術論文產出上激發(fā)期待中的井噴效應。據(jù)不完全統(tǒng)計，2015年CLSCI（中國法學核心科研評價來源期刊）共發(fā)表論文1521篇。其中，民事訴訟學科71篇，約占論文發(fā)表總數(shù)的4.67%，在13個法學學科中排名第九，與2014年的86篇相比，數(shù)量上有所回落。研究隊伍中，名家比肩、新秀紛呈，但實務部門依然行者廖寥。

根據(jù)上述71篇民事訴訟法學論文進行分析后發(fā)現(xiàn)，2015年該學科在選題方向、研究內容以及研究方法上整體沿襲了一貫的低調保守風格。新民訴法解釋的籌備及實施，促使學科研究熱點在以往分散的整體態(tài)勢下有所聚焦。傳統(tǒng)基礎理論如訴權、既判力等，在為解構與建構修法變化提供理論支撐的同時，也因問題指向的時代意義而反哺自身，理論體系因之更加豐滿。研究方法上，在文本詮釋、規(guī)范分析扎堆的擁堵局面下，出現(xiàn)了部分實證研究、跨部門法研究、政策解析的上乘之作。

本文選取2015年CLSCI發(fā)表的民事訴訟法學論文為樣本，擬萃取學術論點精華，從訴訟程序啟動、上訴審程序、再審程序、特別程序、執(zhí)行程序等方面進行成果歸類，對其中的學術洞見進行梳理與綜述，以期深度挖掘該學科之年度學術貢獻。

一、訴訟程序啟動

關于立案登記制，張衛(wèi)平教授指出，立案登記制意味著要將現(xiàn)行受理體制由管控轉向開放，未來只有將實體判決要件（訴訟要件）的審理置于受理后的訴訟階段，才能真正實現(xiàn)立案登記制。這要求對相關的裁判制度、訴訟要件、訴訟費用等制度進行調整。陳亮也認為，我國將原告資格定性為起訴要件，導致了起訴要件的高階化設定與實體審理的前移，不僅為訴權的行使設置了不必要的障礙，而且還剝奪了當事人的陳述權，導致了訴訟實踐中的邏輯矛盾。推行立案登記制，濫訴的預防顯得尤為重要，而訴訟要件具有過濾無意義訴訟的功能。應以改革為契機，將原告資格要件從起訴條件中剝離出去，定性為訴訟要件。在當事人訴權保障與濫訴預防之間適度平衡。段文波教授提出，起訴制度之本質在于法官如何評價起訴之成立要件。起訴程序大致可以分為登記簿制、事前審查制與期日制三種。我國應當向著期日制方向發(fā)展。

關于合同案件的管轄問題，肖建國教授提出，當前不同級別和地區(qū)的法院存在著截然不同的解釋方法。法律應摒棄特征履行地規(guī)則，改采用更加簡單明確的規(guī)則來確定合同案件的管轄法院。曹志勛指出，在現(xiàn)行程序法和實體法兩套合同履行地規(guī)則中，應優(yōu)先適用程序性規(guī)則，慎重對待統(tǒng)一履行地規(guī)則，并且考慮在協(xié)議管轄中對消費者的保護是否足夠。應訴管轄在立案實質審查制下有適用可能，法院在向被告送達文書后不應繼續(xù)依職權審查一般地域管轄問題，答辯期屆滿時適用答辯失權規(guī)則，對于法院就案件無管轄權時可以依職權移送管轄的規(guī)定，應基于目的性解釋限縮在被告提出管轄異議時。為防止管轄異議中間上訴制度被濫用，管轄異議可與一審實體問題并行審理。

二、上訴審程序研究

該部分研究涉及上訴審撤訴、發(fā)回重審、上訴審和解等方面的問題。

關于上訴審中達成和解協(xié)議能否阻卻一審判決執(zhí)行，最高人民法院通過第一批指導性案例2號“吳梅案”作出了否定回答。鄭金平指出，給付判決主文承載的權利義務關系具有債的性質，債之請求權為生效判決強制執(zhí)行力之實體根據(jù)；判決之債及請求權消滅，執(zhí)行力隨之消滅。當事人在判決后和解，以承認判決存在為前提，但目的則在于以債的協(xié)議方案替代判決方案。協(xié)議之債（新債）與判決之債（舊債）構成債的更新關系。當事人一方申請執(zhí)行生效判決，另一方以協(xié)議為依據(jù)提出異議，法院應區(qū)分情形處理：若協(xié)議已履行，應認定協(xié)議之債替代判決之債，原判決執(zhí)行力予以排除；協(xié)議無效及被解除、撤銷的，新債自始不成立，原判決繼續(xù)執(zhí)行；和解協(xié)議履行期間，或發(fā)生爭議而訴訟結果尚未確定，被執(zhí)行人提供擔保的，可暫緩執(zhí)行原判決，待協(xié)議履行期限屆滿或訴訟結果確定再作相應安排。以此解決生效判決與和解協(xié)議效力競合難題。關于上訴審中的撤訴，林劍峰提出，撤回上訴不等同于上訴審中之撤訴，處分權原則的完整性要求在撤回上訴制度之外單獨設定上訴審的撤訴制度?；谄降仍瓌t、訴訟經(jīng)濟等因素考量，應在撤訴要件與撤訴的法律效果方面限制原告在上訴審中的撤訴。關于上訴審中的發(fā)回重審，占善剛提出，二審法院對可撤銷的一審判決原則上必須自行裁判，發(fā)回重審僅為例外，且不應取決于合目的性裁量。為保障當事人的審級利益，無論以程序違法還是判決不當為由發(fā)回重審，均須同時滿足案件有必要在一審法院由當事人進一步作言詞辯論這一前提條件。

三、再審程序研究

作為我國民事訴訟中的特殊糾錯與救濟機制，再審制度的運作深層地蘊含著當事人主義與職權主義、既判力與再審訴權、司法獨立與檢察監(jiān)督等基本價值的沖突，故而程序路徑的合理選擇至關重要。林越堅認為，監(jiān)督者的信息劣勢導致尋租型和機會型監(jiān)督申請引發(fā)監(jiān)督虛化，催生前置審查者與后續(xù)實體審理者的道德風險。再審程序優(yōu)化是實現(xiàn)訴訪分離、導訪入訴等關鍵目標的重要前提。必須著力提升監(jiān)督者的信息能力，盡快選擇能夠強化激勵的程序路徑。李浩先生指出，2012年民事訴訟法刪除了“違反法律規(guī)定，管轄錯誤”這一存在5年的再審事由，目的在于防止救濟過度和訴訟拖延。但實證研究發(fā)現(xiàn)，該類再審事由在訴訟實務中卻未真正消除。對管轄錯誤進行再審的積極意義在于消除和防范地方保護，解決管轄規(guī)則適用中的疑難問題和統(tǒng)一管轄規(guī)則的理解與適用。為平衡司法公正與訴訟效率的關系，需要從三方面進行優(yōu)化：設置短的申請和審查期限，作出提審裁定后中止實體審理，建立飛躍申請再審機制。

四、特別程序研究

該類論文內容上包括擔保物權實現(xiàn)程序、精神病人民事強制住院程序、仲裁市場競爭等。

新確立的擔保物權實現(xiàn)程序立法簡略，實踐中操作混亂，毋愛斌提出，該程序應以形式審查為原則，在審查中應保障擔保人、債務人的陳述權。經(jīng)該程序作出的許可拍賣、變賣裁定在性質上為“對物之執(zhí)行名義”，法院只能對該裁定指向的特定擔保財產進行拍賣、變賣。審查過程中，如擔保物權的有效成立、擔保物權實現(xiàn)條件等實體問題出現(xiàn)爭議，應由爭議主體提起訴訟予以解決。

赫振江提出，受近年來出現(xiàn)的非精神障礙患者被強制住院事件影響，2011年的《精神衛(wèi)生法》、2012年的《刑事訴訟法》均設置了強制住院程序。對存在危害自身或他人危險的精神障礙患者實施民事強制住院，依據(jù)的是警察權與國家監(jiān)護權。民事強制住院涉及公權力的行使與相對人之人權保障，是否強制住院應由法院而非精神病科醫(yī)生決定?！毒裥l(wèi)生法》下民事強制住院程序應采用非訟程序進行重新構造。

五、執(zhí)行程序研究

該類論文內容上包括執(zhí)行異議之訴、審執(zhí)分離、拍賣制度研究。

民事執(zhí)行中，國家公權力介入私人權益的實現(xiàn)過程。民事執(zhí)行追求迅速、高效地實現(xiàn)債權，難免出現(xiàn)侵害法益的現(xiàn)象。新民訴法解釋第304-316條為執(zhí)行異議之訴的實踐操作提供了指引。丁寶同認為，作為大陸法系傳統(tǒng)下的一項具有相當復雜性和系統(tǒng)性的制度方案，執(zhí)行異議之訴盡管在我國形成了初級程序規(guī)則，但尚有諸多深層次的系統(tǒng)性問題有待解決。鄭世保提出，執(zhí)行檢察監(jiān)督和執(zhí)行救濟在糾錯對象、證據(jù)負擔等方面存在差異。針對私益的錯誤執(zhí)行行為，應由當事人首先提起執(zhí)行救濟，在執(zhí)行救濟無法達到目的時，執(zhí)行檢察監(jiān)督在當事人申請下啟動，此時救濟序位應是“申請救助說”；而針對公益的錯誤執(zhí)行行為，則可以立即啟動檢察監(jiān)督，此時救濟序位是“主動參與說”。

關于審判權和執(zhí)行權相分離，洪冬英指出，審執(zhí)分離是漸進過程，需要從機制到體制加以設計。機制在于解決審執(zhí)既分離又銜接的運行方式，體制則是在此基礎上的組織架構。基于當前現(xiàn)狀，應以分離為原則合一為例外?；趫?zhí)行程序內在的司法性要求，雖然審執(zhí)區(qū)別要求建構分離體制，但兩者的共通性強調分離之下的銜接。必須完善執(zhí)行機關及人員的科學配置，頒行單獨的強制執(zhí)行法。

司法拍賣改革率先提出司法行政權和司法權的分離與制衡關系命題，新民事訴訟法對司法拍賣制度做出了微妙調整。湯維健教授指出，司法拍賣制度歷經(jīng)從法院自行拍賣到委托拍賣、從拍賣權力集中行使到拍賣權力分離與制衡、從拍賣場所分散化到拍賣場所統(tǒng)一化、從現(xiàn)場拍賣到網(wǎng)絡拍賣等一系列的發(fā)展演變，司法拍賣的市場化成為改革的基本方向。今后應致力于消除司法拍賣多種模式并存的非統(tǒng)一格局，由此提升司法拍賣的公平、效率性以及公眾的信賴。

【本文系河南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2016年度青年學術骨干支持項目的階段性成果】

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學）