讓與擔保能否取代動產(chǎn)抵押之淺析

李玨

摘要：我國法律中雖已明確規(guī)定了動產(chǎn)抵押，但關于動產(chǎn)抵押的一系列制度仍不甚明確，而且由于動產(chǎn)抵押制度存在有違物權法定原則、與物權公示制度不相協(xié)調(diào)、難以周全保護抵押權人利益、在抵押權人與善意第三人之間利益難以平衡等弊端，其存在仍受到種種質(zhì)疑，甚至學者提出讓與擔保完全可取代動產(chǎn)抵押。筆者在本文中對讓與擔保與動產(chǎn)抵押進行了對比分析，論證了動產(chǎn)抵押制度的合理性。

關鍵詞：動產(chǎn)抵押；讓與擔保；弊端；公示

中圖分類號：D923 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）08-000-01

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)達，融資成為企業(yè)發(fā)展的急迫需求，尤其是對中小企業(yè)而言，其不動產(chǎn)較少甚至沒有，而動產(chǎn)又是自身發(fā)展不可缺少之資產(chǎn)，如何通過擔保進行融資成為一個難題。在民商事實踐中，逐漸開辟了新的路徑，動產(chǎn)抵押即是解決這種難題而在實踐中產(chǎn)生的新型擔保制度。

但動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)備受爭議，既有大加褒揚者，也有大肆批判者，在各國和地區(qū)的立法中，也是如此，既有明確規(guī)定動產(chǎn)抵押制度者，也有不愿承認動產(chǎn)抵押制度者，也有有限承認動產(chǎn)抵押制度者。法、德一些國家看到動產(chǎn)抵押有著種種制度性的缺陷，遲遲不肯承認動產(chǎn)抵押制度，而是發(fā)展出了讓與擔保制度，以適應變化了的社會經(jīng)濟狀況，發(fā)揮動產(chǎn)擔保的功能。也有不少學者對動產(chǎn)抵押制度抱有深深的懷疑，甚至有人提出，不應該建立動產(chǎn)抵押制度，而應以讓與擔保取而代之，認為動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)的讓與擔保，無論在功能、公示方法、公示效力等方面完全相同，而且讓與擔保的適用范圍遠比動產(chǎn)抵押要大，并且進一步認為，“廢除動產(chǎn)抵押制度，不僅有利于維護抵押制度理論的完整性，而且用讓與擔保制度取代動產(chǎn)抵押，工商企業(yè)以占有改定的方式進行動產(chǎn)的擔保融資，絲毫不會受到影響”。[1]讓與擔保是不是真如有些學者所言，有如此神奇的功效可以取代動產(chǎn)抵押，這就需要進一步分析。

所謂讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保物的整體權利移轉給債權人，在債務人得到清償后，標的物的整體權利返還給擔保設定人（債務人或第三人），債務屆期未受清償時，債權人得就該擔保標的物變價優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。由此定義，可知讓與擔保成立的經(jīng)濟目的，在于擔保債務人之債務。就此而言，它與典型擔保如抵押權等，并無差異。二者所不同者，在于讓與擔保的成立與存續(xù)須移轉標的物的權利。因此，讓與擔保的擔保權人從設定人處通常取得超過其經(jīng)濟目的的權利，而典型擔保，則僅僅以在標的物上設定定限物權為已足，擔保權人的權利僅限于得支配標的物的交換價值。故而，有學者稱之為信托的讓與擔保。[2]

讓與擔?？梢栽趧赢a(chǎn)上設定，也可以在不動產(chǎn)上設定，在動產(chǎn)上設定讓與擔保與動產(chǎn)抵押有些類似，其目的都是擔保債務人的債務。但在具體操作上還是有明顯的區(qū)別的。動產(chǎn)抵押是采取抵押的方式，不移轉標的物的占有，債權人取得抵押權；而讓與擔保雖然也不移轉標的物的占有，但要把物權，往往是所有權，轉移給債權人，通常是采取占有改定的方式為之。具體操作上，讓與擔保與動產(chǎn)抵押相同的一點就是都不需要移轉標的物的占有。

在讓與擔保關系中，擔保權人雖取得標的物的所有權，但對于設定人就超過擔保目的以外的權利，負有不得行使的義務。實際上，標的物仍由設定人占有，擔保權人所享有的所有權，只能是名義上的所有權。讓與擔保成立后，當設定人對該標的物進行處分，如向第三人進行轉讓，此時，因為其無所有權，乃是無權處分，如果第三人為善意，信賴占有的公示，根據(jù)善意取得制度，即可取得該動產(chǎn)的所有權，對于擔保權人也只能通過損害賠償要求無權處分人承擔損害賠償責任。這種結果，對擔保權人擔保權的實現(xiàn)是十分不利的，最終可能導致讓與擔保形同虛設。正如德國學者鮑爾和施蒂爾納在其著作《德國物權法》里所述，“擔保性所有權讓與提供的是一個秘密的質(zhì)權，它在外部是難以被辨別的。債務人顯得還是有信用的。在此對所有債權人都存在著一個危險；這一危險是難以被避免的，因為它與擔保性所有權讓與必然是連接在一起的”。[3]究其原因，乃在于，讓與擔保缺乏物權的公示，缺乏公示的物權，是難以保障交易安全的。這一點也是讓與擔保制度的致命的缺陷。如果說因為動產(chǎn)抵押權缺乏明顯的公示，而改采讓與擔保的方式，通過轉移動產(chǎn)所有權的方式、賦予擔保人所有權，以加強對其利益的保護，來對抗善意第三人，只能說這種想法只是一廂情愿。事實上，動產(chǎn)物權采取的是占有的公示方式，善意第三人只要是信賴了該占有的公示，為保障交易安全，依善意取得制度仍然可以取得所有權，對于擔保權人擔保其債權的目的，最終只能落空。所以，筆者認為以讓與擔保制度取代動產(chǎn)抵押，是解決不了實際問題的，不能簡單的以讓與擔保制度來代替動產(chǎn)抵押制度。

參考文獻：

[1] 陳本寒. 擔保物權法比較研究[M]. 武漢：武漢大學出版社，2003：356.

[2] 謝在全. 民法物權論（下冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1999：897.

[3] [德]鮑爾，施蒂爾納. 德國物權法（下冊）[M]. 申衛(wèi)星，王洪亮譯. 北京：法律出版社，2006：603.