信托受托人對第三人責(zé)任機(jī)理研究

趙廉慧

信托受托人對第三人責(zé)任機(jī)理研究

趙廉慧

在信托的法律結(jié)構(gòu)中，引起較多誤解的是信托受托人對第三人的責(zé)任問題。我國理論界和實(shí)務(wù)界不少人認(rèn)為信托法上的受托人承擔(dān)有限責(zé)任，但是對受托人對第三人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任、信托法上是否存在有限責(zé)任等問題，多數(shù)的論文和著作語焉不詳。從條文分析、比較法和實(shí)務(wù)應(yīng)用等角度對該問題進(jìn)行梳理、論證，則原則上應(yīng)是信托受托人對第三人承擔(dān)個人責(zé)任，當(dāng)然當(dāng)事人可通過和第三人約定的方式限制責(zé)任范圍，立法也可以提供有限責(zé)任信托制度供當(dāng)事人選擇，但不可像公司法一樣把受托人的責(zé)任一律規(guī)定為有限責(zé)任。

信托 受托人 對外責(zé)任 個人責(zé)任 有限責(zé)任

一、引言：研究背景和意義

在英美法上，信托受托人對第三人的責(zé)任原則上是一種個人的無限責(zé)任，僅就受托人在例外情況下如何限制責(zé)任存在爭議。就此問題，我國學(xué)者主要是針對《信托法》第37條展開相關(guān)討論，由于該條的規(guī)定比較模糊，學(xué)者對它的理解各有不同。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國信托法上對該問題的立場是不明確的。全國人大法工委編撰的法條釋義中就沒有對此進(jìn)行討論①；周小明博士在其著作中采取了一種類似的立場，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：受托人如果違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)導(dǎo)致對第三人負(fù)債，由受托人自己承擔(dān)，但是對受托人正常履行職責(zé)而產(chǎn)生的負(fù)債若信托財產(chǎn)不足清償之時受托人是否應(yīng)以固有財產(chǎn)清償，并無討論②，另外高凌云教授在其著作中也認(rèn)為我國《信托法》對該問題立場不清③。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，信托法第37條確立了受托人對第三人的債務(wù)清償責(zé)任為有限責(zé)任，此種觀點(diǎn)的代表為張淳教授④。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國的信托法上，受托人對第三人原則上應(yīng)承擔(dān)個人責(zé)任，此種觀點(diǎn)的代表為何寶玉先生和張軍建教授⑤。

鑒于主張我國信托法上受托人對第三人責(zé)任是一種有限責(zé)任的觀點(diǎn)（上述第二種觀點(diǎn)）流傳甚廣，本文通過對該規(guī)則的歷史演進(jìn)進(jìn)行梳理，論證信托受托人對第三人承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)特機(jī)理，同時揭示信托法中和公司法中民事責(zé)任承擔(dān)機(jī)制的區(qū)別和聯(lián)系。在信托法的制度框架內(nèi)探究受托人對第三人的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，對于理解信托財產(chǎn)的獨(dú)立性之含義、信托財產(chǎn)的法律地位、乃至信托的本質(zhì)都有重要的意義。

二、一般原則：信托受托人對第三人的個人無限責(zé)任

我國《信托法》第2條規(guī)定，受托人管理信托事務(wù)的時候是“以自己的名義”進(jìn)行的，由于受托人不是委托人的代理人或代表人，則從反面可以推知，信托財產(chǎn)不具有法人人格，所以才需要附麗于受托人之上、借用其名義，在信托對外交易時，受托人就必然成為交易的主體?？梢院凸局贫茸骱唵蔚谋容^：公司代表人為公司利益從事交易之時，由于公司是有法人人格的，其代表人作為公司的代理人采取行動，代表人A以X公司董事長的身份從銀行借款，債務(wù)人是X公司，而不是A。而在信托中，信托財產(chǎn)是沒有法律人格的。因此，甲信托的受托人T從銀行借入金錢的話，T即使是以甲信托的受托人身份從事交易，債務(wù)人仍然是T。此時，借入的金錢成為信托財產(chǎn)，債權(quán)人銀行可以扣押信托財產(chǎn)（從傳統(tǒng)信托法原理上看這并非天經(jīng)地義，容后述），T也可以以信托財產(chǎn)來清償借款。也即，受托人交易的全部后果都?xì)w屬于信托財產(chǎn)。但受托人名下還有固有財產(chǎn)，對于和信托交易的債權(quán)人而言，受托人的固有財產(chǎn)能否作為信托債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)，利益攸關(guān)，我國理論界對此的討論并不充分，相關(guān)規(guī)則背后的法律原理探討更是近乎無有。

形式上，受托人名下有兩筆責(zé)任財產(chǎn)，一部分是固有財產(chǎn)，對受托人的個人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；另一部分是信托財產(chǎn)，對信托本身所生債務(wù)承擔(dān)責(zé)任⑥。受托人的個人債權(quán)人不能追索信托財產(chǎn)，或者說信托財產(chǎn)不對受托人個人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，是信托法一再強(qiáng)調(diào)的核心規(guī)則，對此少有爭議；但是，受托人的固有財產(chǎn)是否也不對信托債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，從而真正達(dá)到固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)的完全隔離和相互獨(dú)立，并非確定。從信托債權(quán)人的角度看，固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)均為受托人名下的財產(chǎn)，除非當(dāng)事人另有約定或法律有明確規(guī)定，并沒有義務(wù)去區(qū)分哪些是信托財產(chǎn)哪些是固有財產(chǎn)（受托人申明交易的對象是信托或者信托財產(chǎn)亦不能自動免除其個人責(zé)任），因此，原則上有權(quán)就信托債務(wù)扣押受托人的固有財產(chǎn)。一個初步結(jié)論是，受托人管理信托事務(wù)過程中和第三人交易產(chǎn)生債務(wù)，受托人自己為債務(wù)人，固有財產(chǎn)仍然需要承擔(dān)無限責(zé)任。這和一般人把受托人理解為承擔(dān)有限責(zé)任不同，亦不同于公司中董事的有限責(zé)任。

對這一問題最直接的法律依據(jù)是《信托法》第37條的規(guī)定，根據(jù)該條，受托人“以信托財產(chǎn)承擔(dān)”因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用和對第三人所負(fù)債務(wù)，并不像其對受益人的責(zé)任那樣是以“信托財產(chǎn)為限”（第34條）承擔(dān)。該條后段規(guī)定“受托人以其固有財產(chǎn)先行支付的，對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”，也同樣沒有否定債權(quán)人有強(qiáng)制執(zhí)行受托人之固有財產(chǎn)的權(quán)利。

其實(shí)，與此相關(guān)、但被學(xué)者所忽視的條文還有兩個?！缎磐蟹ā返?7條1款2項(xiàng)的規(guī)定也表明，因信托而生債務(wù)的債權(quán)人可執(zhí)行信托財產(chǎn)，也沒有排除對受托人固有財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行。如果說前面都是對法條進(jìn)行反面推論的話，另一個直接的規(guī)定是《信托法》第32條，該條雖是關(guān)于共同受托人的規(guī)定，但明確規(guī)定了受托人在處理信托事務(wù)的過程中所負(fù)債務(wù)為個人債務(wù)，共同受托人需要就對第三人所負(fù)信托債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，非常明確地確立了受托人對第三人的債務(wù)和責(zé)任主體地位。

如后文所述，我國信托法采取的是類似《日本信托法》的立場，即：原則上固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)就信托債務(wù)承擔(dān)（不真正）連帶責(zé)任，受托人用固有財產(chǎn)先行履行的，可以向信托財產(chǎn)求償，但是受托人承擔(dān)信托財產(chǎn)不足求償?shù)娘L(fēng)險⑦。

三、歷史考察：受托人對第三人責(zé)任規(guī)則之演變

前已論及，受托人為了處理信托事務(wù)而和第三人簽訂合同之后，以什么財產(chǎn)作為責(zé)任財產(chǎn)來承擔(dān)合同債務(wù)即成為問題。因信托財產(chǎn)沒有法律人格，對于交易相對人而言，至少在形式上，固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)全部屬于受托人的財產(chǎn)。那么問題是，第三人是只能對信托財產(chǎn)主張權(quán)利呢？還是只能對固有財產(chǎn)主張權(quán)利呢？還是既能對信托財產(chǎn)又能對信托財產(chǎn)主張權(quán)利呢？不同國家的立法和解釋論在不同時期有不同的立場。學(xué)者根據(jù)責(zé)任財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)把這些立場劃分為三種類型。第一，信托財產(chǎn)保護(hù)型，僅以受托人的固有財產(chǎn)作為責(zé)任財產(chǎn)；第二，受托人保護(hù)型，僅以信托財產(chǎn)為責(zé)任財產(chǎn)；第三，債權(quán)人保護(hù)型，以受托人的固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)雙方為責(zé)任財產(chǎn)。三種類型分別圖示如下⑧：

圖

（一）信托財產(chǎn)保護(hù)型——以美國的傳統(tǒng)法理為例

在這種類型中，信托債權(quán)人只能向受托人主張債權(quán)。之后，受托人可以通過補(bǔ)償請求權(quán)向信托財產(chǎn)求償。

根據(jù)傳統(tǒng)英美法規(guī)則，受托人處理信托事務(wù)所生之債務(wù)全部是受托人的個人債務(wù)⑨。受托人因管理信托財產(chǎn)而在其職權(quán)范圍內(nèi)締結(jié)的合同，簽訂合同和責(zé)任承擔(dān)的主體仍然是受托人個人，責(zé)任財產(chǎn)也只包括受托人的固有財產(chǎn)⑩。關(guān)于信托受托人T對第三人所負(fù)個人責(zé)任之內(nèi)涵，司各特（Scott）教授的教科書作了以下闡釋：（1）受托人對其簽訂的合同應(yīng)以其固有財產(chǎn)承擔(dān)個人責(zé)任，即便所簽合同是在其權(quán)限范圍內(nèi)也是如此；（2）在根據(jù)法院命令簽訂合同的場合更是如此；（3）而且，對合同相對人而言，不問其是否知道這是在和信托交易，也即，受托人僅靠明示自己是“作為受托人”簽訂合同并不能產(chǎn)生免除其個人責(zé)任的效果。換言之，根據(jù)英美傳統(tǒng)的信托法理，即使是為了信托而從事的恰當(dāng)交易，信托債權(quán)人也不能扣押信托財產(chǎn)并申請對信托財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。T在以固有財產(chǎn)支付之后，如果該支付是在執(zhí)行信托事務(wù)的職權(quán)之內(nèi)的合理支出，可以補(bǔ)償請求權(quán)的形式取得補(bǔ)償。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)中可能根本不需要這樣復(fù)雜，只要債務(wù)是受托人因合理履行管理職責(zé)而生，受托人可直接從信托財產(chǎn)支付債務(wù)。

這種類型的要點(diǎn)在于，在因某種事由而產(chǎn)生債務(wù)不履行的時候，債權(quán)人G不能對信托財產(chǎn)主張；信托債權(quán)人的風(fēng)險主要存在于受托人的個人財產(chǎn)不足以支付債務(wù)的場合。此時，債權(quán)人雖然也可以代位行使T的求償請求權(quán)來向信托財產(chǎn)主張，但是，債權(quán)人G此時也有兩種風(fēng)險：第一，在信托受益人以T沒有締結(jié)該合同的適當(dāng)權(quán)限作為抗辯之時，由于債權(quán)人是代位主張受托人的權(quán)利，他必須證明受托人有適當(dāng)?shù)臋?quán)限。如果不能成功證明這一點(diǎn)，就無法對信托財產(chǎn)執(zhí)行，而只能執(zhí)行受托人的固有財產(chǎn)。第二，即使受托人有簽訂該合同的適當(dāng)權(quán)限，受托人T因其他信托違反行為使信托財產(chǎn)負(fù)擔(dān)債務(wù)的情形下，同樣的抗辯對債權(quán)人也適用。也就是說，債權(quán)人受到完全不知情、甚至是無法知情之因素的影響。

美國法上，重申該傳統(tǒng)規(guī)則的判例之一是Smith v.Chambers（W.Va.1936）。在本案中，和受托人進(jìn)行交易的（供貨商）債權(quán)人取得對受托人的勝訴判決，要對信托財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。受益人對該判決申請執(zhí)行異議，被法院認(rèn)可。受理上訴的西弗吉尼亞最高法院也維持了否定強(qiáng)制執(zhí)行的裁決。

（二）信托債權(quán)人保護(hù)型——以日本舊信托法（2006年修訂之前的信托法）為例

在此類型中，債權(quán)人可以對受托人的固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。這是日本舊信托法所采取的方式。這又可以分為以下兩種小的類型：第一，債權(quán)人在執(zhí)行之際，確定先執(zhí)行兩種財產(chǎn)中的一種，之后在不充分的時候再執(zhí)行另外一種，在這兩種財產(chǎn)之間確定了先后的順序。第二，不確定優(yōu)先順序，債權(quán)人可以自由選擇先執(zhí)行哪一種財產(chǎn)。日本舊信托法似乎更接近后者。在日本舊信托法上，在受托人成為第三人之債務(wù)人這一點(diǎn)上和美國法過去的立場是相同的。但是，在因處理信托事務(wù)過程中產(chǎn)生了債務(wù)的場合，允許債權(quán)人對信托財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行（日本舊信托法第16條）。此時債權(quán)人既可以向受托人主張，也可以直接向信托財產(chǎn)主張。換言之，受托人承擔(dān)和信托財產(chǎn)并列的、類似于“無負(fù)擔(dān)份額的連帶債務(wù)”。從債權(quán)人的角度來看，這一種方式的風(fēng)險最小，受托人的固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)都是償還因信托而生債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)。作為對比，受托人固有財產(chǎn)上所負(fù)債務(wù)只能以固有財產(chǎn)承擔(dān)，而不能觸及信托財產(chǎn)。

簡言之，在日本舊信托法中，受托人原則上對信托債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。從法律結(jié)構(gòu)上看，受托人對第三人的責(zé)任類似于一種無負(fù)擔(dān)份額的連帶債務(wù)。我國臺灣地區(qū)信托法也能大致得出類似的結(jié)論。

（三）受托人保護(hù)型——美國的信托法理的發(fā)展趨勢

美國信托法近年來的發(fā)展動向是，從信托財產(chǎn)隔離的立場（所謂“對信托財產(chǎn)的神圣化”）朝下列的立場轉(zhuǎn)向：只要債務(wù)是因適當(dāng)管理信托財產(chǎn)而生的，就僅能扣押和執(zhí)行信托財產(chǎn)。例如，《美國統(tǒng)一信托法典》（2000年）第1010條以“受托人對第三人責(zé)任的限制”為標(biāo)題規(guī)定：（a）除了合同另有規(guī)定的情形之外，只要受托人在合同中明示自己是作為受托人所從事行為，受托人就其在信托權(quán)限內(nèi)締結(jié)的合同，不承擔(dān)個人責(zé)任。根據(jù)同條評論也可得知，這是基于《統(tǒng)一遺產(chǎn)管理法典》7-306條所做的規(guī)定，不過和統(tǒng)一遺產(chǎn)管理法典中對信托財產(chǎn)特定的要求不同，本條要求受托人只要表示是作為受托人簽訂合同即可，這樣更容易限制受托人的責(zé)任。這明確修改了其過去判例中僅以受托人的身份不能限制其責(zé)任的立場。這種傾向，可以評價為從信托財產(chǎn)保護(hù)類型向受托人保護(hù)型跨了一大步。

從債權(quán)人所承擔(dān)風(fēng)險的角度看，債權(quán)人在和受托人締結(jié)合同之時必須充分了解以下信息：第一，對方是以信托受托人之身份從事交易；第二，對方正當(dāng)?shù)卦谛磐袡?quán)限內(nèi)締結(jié)合同，只能以信托財產(chǎn)作為扣押對象，第三，即使以后信托財產(chǎn)不足以償還債務(wù)，債權(quán)人也不能扣押受托人的固有財產(chǎn)。

（四）《日本信托法》（2006年修訂）的立場

日本舊信托法規(guī)定了受托人既可以向信托財產(chǎn)求償（第36條第1項(xiàng)），也可以對受益人求償（第2項(xiàng)）。不過，受托人可以對受益人求償欠缺合理性，于是，在2006年新信托法中，上述舊法第2項(xiàng)的規(guī)定被刪除。在實(shí)務(wù)中，雖然原則上不能針對受益人行使求償權(quán)，受托人也可以和受益人約定讓其承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)。但是，刪除針對受益人求償權(quán)的規(guī)定，受托人的損失存在無法受到補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險。在日本舊法背景下的信托實(shí)務(wù)中，受托人為了避免這種損失，會和第三人特別約定“本交易是作為受托人管理信托事務(wù)而從事的交易，受托人僅以信托財產(chǎn)為限承擔(dān)清償責(zé)任”。但是，這種合意往往很難達(dá)成，而且，做出各種各樣的特別約定增加了交易成本?；诖耍毡拘滦磐蟹ㄗ龀鲆?guī)定，其一，在受托人的權(quán)限下，因信托財產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，為信托財產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)債務(wù)（《日本信托法》第21條第1項(xiàng)5號），就上述債務(wù)固有財產(chǎn)亦為責(zé)任財產(chǎn)，這重申了舊法的原則；其二，新法中規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人之約定，固有財產(chǎn)可以不被視為責(zé)任財產(chǎn)，僅以信托財產(chǎn)為責(zé)任財產(chǎn)（《日本信托法》第21條2項(xiàng)）；其三，該法更在第216條以下規(guī)定了“限定責(zé)任信托”，即有限責(zé)任信托，認(rèn)可了新的信托類型，也就是說，設(shè)立信托的時候，在符合信托法的要求之時，當(dāng)事人可以選擇設(shè)定限定責(zé)任信托。概言之，日本2006年信托法的一般性規(guī)則仍然是受托人對第三人承擔(dān)無限責(zé)任，但是，該法提供了一個限定責(zé)任信托的特別規(guī)則，受托人不需要單個和第三人達(dá)成合意，可以更方便通過選擇限定責(zé)任信托制度來達(dá)到限制責(zé)任的目的。如果符合了限定責(zé)任信托的條件，受托人僅在信托財產(chǎn)范圍內(nèi)對第三人承擔(dān)責(zé)任，其固有財產(chǎn)不再承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。

日本信托法規(guī)定限定責(zé)任信托制度的最主要的理由在于：受托人原則上不能從信托財產(chǎn)取得利益，最多只能按照約定取得信托報酬，如果受托人必須對信托債務(wù)承擔(dān)無限個人責(zé)任而無法約定限制的話，受托人相當(dāng)于被迫承擔(dān)一個巨大風(fēng)險。試舉例說明：在土地信托中，受托人受托的信托財產(chǎn)為土地，在這樣的安排中，受托人僅是受托不動產(chǎn)之管理人，受托人只能得到有限的信托報酬，如果受托人需要就不動產(chǎn)信托可能對第三人產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)無限責(zé)任的話，其風(fēng)險顯得過分巨大，與其取得的信托報酬不相稱。設(shè)想一下，作為信托財產(chǎn)的不動產(chǎn)施工工地如果給附近的居民造成損害之時，受托人承擔(dān)無限損害賠償責(zé)任的風(fēng)險非常巨大。如果允許限制受托人的責(zé)任，就可以以較低的報酬找到愿意充任受托人的人；相反，如果受托人需要承擔(dān)無限責(zé)任，找到能夠勝任的受托人就變得十分困難，這不利于信托事業(yè)的發(fā)展。因此，有必要引入有限責(zé)任信托制度。日本新信托法引入限定責(zé)任信托，在保護(hù)受托人方面又邁出了重要的一步，也朝著和公司制度接近的方向邁出了重要一步。

四、重申我國《信托法》的立場

在我國的信托法中，第37條第1款是確立受托人對第三人責(zé)任承擔(dān)機(jī)制的主要規(guī)定：根據(jù)該條，受托人可以用信托財產(chǎn)承擔(dān)因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用、對第三人所負(fù)債務(wù)。受托人也可以以其固有財產(chǎn)先行支付，然后對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先的求償權(quán)。這一規(guī)定并沒有很清楚地揭示信托受托人承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制。從此條可以看出，受托人可以選擇用固有財產(chǎn)或者信托財產(chǎn)承擔(dān)對第三人的責(zé)任，但是，若從信托債權(quán)人的視角看，他是否有權(quán)通過扣押受托人之固有財產(chǎn)來滿足自己的債權(quán)，而受托人對債權(quán)人扣押固有財產(chǎn)之請求是否有權(quán)拒絕，從這一條的字面來看無法得出明確結(jié)論。選擇使用固有財產(chǎn)先行支付費(fèi)用的受托人可以利用一個向信托財產(chǎn)求償?shù)某绦虮Ｗo(hù)自己的利益，但是在該責(zé)任超過信托財產(chǎn)的時候，即使受托人的求償權(quán)具有優(yōu)先性的，即使也可以約定向受益人求償（法定的對受益人的求償權(quán)缺乏正當(dāng)性），但是這樣的一個求償?shù)臋C(jī)制仍然把風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了受托人?！缎磐泄竟芾磙k法》第38條前段也重申了和《信托法》第37條幾乎同樣的規(guī)定，這更明確說明受托人并不是無條件地以信托財產(chǎn)為限承擔(dān)有限責(zé)任，而僅可以通過約定的方式把因執(zhí)行信托事務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任限制在信托財產(chǎn)范圍內(nèi)。因此，我國仍然采取的立場是受托人的個人責(zé)任。在這種意義上可以說，我國信托法所提供的備用性規(guī)則是，受托人承擔(dān)個人無限責(zé)任，這和日本舊信托法、臺灣地區(qū)信托法的立場一致。

籠統(tǒng)地說信托法上的有限責(zé)任，是一種誤解。《信托法》第34條規(guī)定的受托人對受益人的有限給付責(zé)任，廣義上雖然也可以說是一種有限責(zé)任，但是，這主要屬于內(nèi)部關(guān)系，而我們在討論有限責(zé)任的時候主要是關(guān)注外部責(zé)任，即，受托人對第三人承擔(dān)責(zé)任的方式。周小明博士在其早期著作中區(qū)分了信托法中的內(nèi)部有限責(zé)任和外部有限責(zé)任。從信托的外部關(guān)系來看，因信托財產(chǎn)的名義權(quán)利人以及具體處理信托事務(wù)的主體均為受托人，信托財產(chǎn)本身又無主體資格，因此，基于處理信托事務(wù)而對第三人所簽合同和侵權(quán)行為，其責(zé)任承擔(dān)者只能是受托人，債權(quán)人（第三人）無權(quán)請求受益人負(fù)責(zé)，也無權(quán)請求委托人負(fù)責(zé)。不過，這只能說明受益人和委托人就信托的對外責(zé)任承擔(dān)的是有限責(zé)任，但受托人對信托債權(quán)人的義務(wù)并非如此。實(shí)際上，無論是在英美的信托法還是大陸法系的日本和臺灣地區(qū)信托法上，除非當(dāng)事人約定僅以信托財產(chǎn)承擔(dān)對外責(zé)任或者設(shè)立有限責(zé)任信托，受托人原則上承擔(dān)無限責(zé)任，原因已如前文所述。在確立了受托人以個人財產(chǎn)承擔(dān)對第三人責(zé)任的原則之后，受托人雖然可以通過向信托財產(chǎn)求償之方式轉(zhuǎn)移其正當(dāng)履行職責(zé)所生之責(zé)任，但在信托財產(chǎn)的資力不充分之時，風(fēng)險還留存于受托人。因此，毋寧說受托人對外承擔(dān)的是無限責(zé)任才是原則。當(dāng)然，因我國的信托受托人主要是信托公司等專業(yè)機(jī)構(gòu)，其主要業(yè)務(wù)是資金信托，監(jiān)管法規(guī)也不允許信托財產(chǎn)之上有積極負(fù)債；而且，信托公司和第三人交易之時一般都處于優(yōu)勢地位，也都有能力在信托文件中限制自己的責(zé)任，這些似乎都掩蓋了我國信托法的一般性規(guī)則（備用性規(guī)則，defau1t ru1e）實(shí)際上是個人責(zé)任。

五、受托人對第三人個人責(zé)任的意義

（一）受托人之個人信用對信托機(jī)制的保障作用

為了更妥當(dāng)?shù)靥幚碡敭a(chǎn)事務(wù)，和公司制度相比，信托采取了一種更簡單、更靈活的治理結(jié)構(gòu)。不過，如果信托法把受托人對第三人承擔(dān)有限責(zé)任確立為一般規(guī)則，無論是對受益人還是信托債權(quán)人而言，均屬不安定因素。其一，在信托債權(quán)人看來，其可以追索的責(zé)任財產(chǎn)減少了。其二，在受益人看來，如果受托人處理信托事務(wù)不當(dāng)產(chǎn)生“信托債務(wù)”，之后還可以從信托財產(chǎn)求償?shù)脑?，此時受益人有證明受托人違背了其信托義務(wù)的義務(wù)。特別是在受托人因管理信托事務(wù)從事了侵權(quán)行為之時，這一問題就顯得更為突出：受托人因其侵權(quán)行為給第三人造成損害，如果不讓受托人承擔(dān)個人責(zé)任，會產(chǎn)生巨大的道德風(fēng)險。所以，受托人在管理信托事務(wù)過程中從事了侵權(quán)行為，只要受托人存在侵權(quán)責(zé)任法意義上的過失，即便是在有限責(zé)任信托的場合，也不能免除其以個人責(zé)任。實(shí)際上，受托人個人責(zé)任不僅適用于侵權(quán)責(zé)任（債務(wù)）的場合，亦適用于合同債務(wù)的場合。而一旦規(guī)定受托人以固有財產(chǎn)承擔(dān)個人責(zé)任，因信托治理規(guī)則的靈活性而產(chǎn)生的風(fēng)險就能被涵括在內(nèi)，受托人就有了抑制以不適當(dāng)?shù)姆绞教幚硇磐惺聞?wù)的動因。

在信托關(guān)系中，維系委托人和受益人對受托人的信賴非常重要，為此，除了對受托人資質(zhì)資格附加一定的要求之外，還要附加受托人的個人財產(chǎn)對第三人承擔(dān)責(zé)任這種結(jié)構(gòu)性的安排，二者共同為信托事務(wù)的順利履行提供了較為充足的保障。

（二）作為一般性規(guī)則的受托人無限責(zé)任

目前營業(yè)信托發(fā)展迅猛，隨著以信托對外進(jìn)行交易頻度加劇，其交易額越來越大，受托人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險，如此巨大的風(fēng)險和受托人通過約定取得的信托報酬是不匹配的。如果確立強(qiáng)制性的受托人對第三人無限責(zé)任規(guī)則，會導(dǎo)致愿意擔(dān)當(dāng)受托人的人的范圍縮小。所以，雖然原則上受托人對外承擔(dān)無限責(zé)任，但是這種無限責(zé)任的規(guī)則可以通過約定的方式排除，法律也可以通過制定備用性的制度（任意法規(guī)范），方便受托人等設(shè)立有限責(zé)任信托。作為對比，《合伙企業(yè)法》上普通合伙人的無限連帶責(zé)任是法定的、不得約定排除的。

這樣，受托人欲降低自己的風(fēng)險，可在信托文件中排除法律的備用性規(guī)則，約定自己只承擔(dān)有限責(zé)任。這種安排實(shí)質(zhì)上是把沒有約定有限責(zé)任的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了受托人承擔(dān)。受托人若想限制自己的對外責(zé)任，他可以在和第三人交易的時候進(jìn)行約定，而且多數(shù)時候受托人（作為機(jī)構(gòu)）也有這種磋商能力。雖然在實(shí)務(wù)中多數(shù)受托人都可以通過約定的方式實(shí)現(xiàn)限制自己責(zé)任的目的，但是，這和說信托法上的一般原則是受托人的有限責(zé)任并不一樣。

如果把備用性規(guī)則直接規(guī)定為受托人承擔(dān)有限責(zé)任，則信托制度和公司制度有趨同之嫌疑，亦會減損信托自身的制度優(yōu)勢；而且，不能利用受托人本身的信用，對于確保委托人和受益人的利益，對于取得委托人對受托人的信任是不利的。信托法上關(guān)于受托人對外責(zé)任的備用性規(guī)則是個人無限責(zé)任，這可以被視為是一個懲罰性備用性（約定排除）規(guī)則，迫使處于強(qiáng)勢的受托人約定排除。

（三）受托人對第三人承擔(dān)法定有限責(zé)任的可能性

從以上討論可以看出，受托人承擔(dān)個人責(zé)任主要有兩個理由。其一，在對第三人交易的時候，信托財產(chǎn)是不具備法人人格的，受托人就有必要成為交易的主體，形式上其為債務(wù)人，強(qiáng)加給第三人辨別“是和受托人本人做交易還是和信托財產(chǎn)做交易”的義務(wù)是不公平的；其二，正是由于受托人以個人財產(chǎn)對第三人承擔(dān)責(zé)任，受托人個人的信用增強(qiáng)了信托的信用，就可以更好地容納因信托靈活的治理規(guī)則而產(chǎn)生的風(fēng)險。

但是，并無充分的理由可以合理論證信托為什么不能取得法人資格，至少在商業(yè)信托領(lǐng)域存在承認(rèn)信托的法人資格、承認(rèn)受托人對第三人有限責(zé)任的例子。在19世紀(jì)，美國的馬薩諸塞州出現(xiàn)了商業(yè)信托（business trust），此種信托屬習(xí)慣法上私益信托之變形。在商業(yè)信托中，人們利用信托之形式代表投資人對事業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，投資人取得信托受益人之身份，投資人所享有之受益權(quán)通常可以轉(zhuǎn)讓，和公司的股票性質(zhì)具有相似性；投資人甚至有權(quán)選舉受托人，這一點(diǎn)類似公司的股東有權(quán)選舉董事。1988年特拉華州也制定商業(yè)信托法，提供一個具有公司特征的法律實(shí)體——法律上的人格、受益人和管理人的有限責(zé)任，卻免去了設(shè)立公司的成本（至少共同基金是這樣）。商業(yè)信托有和公司法人趨同的跡象。

當(dāng)然，目前信托法不應(yīng)規(guī)定所有的信托都享有法人格，否則，信托和公司制度同質(zhì)化，制度之間的差別和比較優(yōu)勢就無法體現(xiàn)，最終會限制當(dāng)事人可選擇的制度菜單。我們說信托相對于公司的優(yōu)勢就在于其靈活性的時候，實(shí)際上就是指信托既可以實(shí)現(xiàn)公司的某些功能（當(dāng)然不能完全替代），也能實(shí)現(xiàn)公司無法實(shí)現(xiàn)的某些功能，信托制度給當(dāng)事人提供了更大的自由度。

附表：公司、信托和合伙中管理人對第三人責(zé)任的歸納

①卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義》，北京：法律出版社，2002年，第113～114頁。

②周小明：《信托制度：法理與實(shí)務(wù)》，北京：中國法制出版社，2012年，第289頁。

③高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010年，第124頁。

④張淳：《中國信托法特色論》，北京：法律出版社，2013年，第229頁。張淳教授總結(jié)的支持這種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)有：扈紀(jì)華、張桂龍主編：《中華人民共和國信托法條文釋義》，北京：人民法院出版社，2001年，第143頁；徐孟洲：《信托法學(xué)》，北京：中國金融出版社，2004年，第153頁；鐘瑞棟、陳向聰：《信托法》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2004年，第105頁。

⑤何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第247～248頁。張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，北京：中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2009年，第210頁。

⑥就信托財產(chǎn)負(fù)債的問題，值得探討?！缎磐蟹ā芬?guī)定了受托人可以對信托財產(chǎn)進(jìn)行“管理”和“處分”，并不禁止信托財產(chǎn)負(fù)債，也無法避免管理信托財產(chǎn)過程中被動負(fù)債?！缎磐泄竟芾磙k法》第19條第2款規(guī)定了“信托公司不得以賣出回購方式管理運(yùn)用信托財產(chǎn)”，所謂“賣出回購信托財產(chǎn)”，是指信托公司在金融市場上按照回購協(xié)議的約定，先行賣出可以作為回購交易的特定信托資產(chǎn)（國債、股票等），再按固定的價格在到期日從交易對手處買回的經(jīng)濟(jì)行為，其本質(zhì)是交易對手向信托財產(chǎn)融資，屬于為信托財產(chǎn)借入資金。參見周小明：《信托制度：法理與實(shí)務(wù)》，北京：中國法制出版社，2012年，第400～401頁。在我國信托目前主要是金錢信托的背景下，把禁止的負(fù)債管理行為限制在“賣出回購信托財產(chǎn)”，是有合理性的。但是，不能把禁止信托負(fù)債看作是一個一般性的規(guī)則。只要受托人遵循善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，風(fēng)險控制到位，不應(yīng)完全排除負(fù)債作為管理運(yùn)用信托財產(chǎn)的一種方式。例如，在“臺灣信托業(yè)法”第26條第2款雖然也一般性禁止信托業(yè)以信托財產(chǎn)負(fù)債（“借入款項(xiàng)”），但是，在“以開發(fā)為目的的土地信托中，經(jīng)全體受益人同意”，應(yīng)允許有例外存在。

⑦日本舊信托法和新信托法均采取同樣的立場，只是在新信托法中增加了有限責(zé)任信托的備用制度供當(dāng)事人選擇。

⑨在傳統(tǒng)的英美法上，“受托人在執(zhí)行信托事務(wù)的過程中締結(jié)合同的時候，限于合同沒有另外的規(guī)定，受托人應(yīng)負(fù)個人責(zé)任。受托人構(gòu)成違約的時候，他方當(dāng)事人針對受托人取得判決，可以針對受托人的固有財產(chǎn)取得判決中支持的數(shù)額。但是，不能從信托財產(chǎn)取得。此一點(diǎn)，即使是和受托人締結(jié)合同的人知道信托的存在，知道受托人是為了該信托締結(jié)該合同的時候亦同”。不過，英美法就此一點(diǎn)已經(jīng)有比較大的變化。See，George T.Bogert，Trusts，sixth edition，West Pub.Co.1987，p.450.

⑩而且，即使個人沒有從事任何侵權(quán)行為，也應(yīng)追究受托人的侵權(quán)責(zé)任。另外，由于受托人是信托財產(chǎn)的所有的主體，因此受托人作為被課捐稅的主體。［日］樋口範(fàn)雄『アメリカ信託法ノートⅡ』（2003年，弘文堂），第230頁。

［責(zé)任編輯 周聯(lián)合］

D923.994

A

1000-114X（2016）04-0230-09

趙廉慧，中國政法大學(xué)副教授，東京大學(xué)博士后研究人員。北京 100088