城鎮(zhèn)違法建設治理的法律困境

文_陳國宇（廣西大學土木建筑工程學院）

城鎮(zhèn)違法建設治理的法律困境

CHENGZHEN WEIFA JIANSHE ZHILI DE FALV KUNJING

文_陳國宇（廣西大學土木建筑工程學院）

當前，在我國城鎮(zhèn)化飛速發(fā)展的背景下，在城鎮(zhèn)范圍內(nèi)，越來越多的重大民生、重大項目工程得以實施。與此同時，違法建設卻霸占了寶貴的城鄉(xiāng)土地資源，破壞了有序的城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序，使城鄉(xiāng)規(guī)劃最終落入“不可規(guī)劃”的境地。因此，迫切需要通過規(guī)劃監(jiān)察及國土監(jiān)察等相關執(zhí)法部門對違法建設進行嚴格查處，以保障城鄉(xiāng)規(guī)劃的順利實施，確保我國城鎮(zhèn)化的有序健康發(fā)展。

然而，“違法建設”只是一個在行政管理領域上的概念，在法律層面上并沒有一個明確的定義。關于違法建設的立法欠缺可以說是全國范圍內(nèi)整治違建的共同難題，目前在法律層面上，對于如何治理違法建設的法律不僅缺乏統(tǒng)一的標準，而且過于籠統(tǒng)化。在當前依法行政的要求下，相關執(zhí)法部門的手腳被束縛，造成違法建設的查處不力，措施不嚴。

一、相關執(zhí)法部門的查處依據(jù)與治理困境

縣級住房城鄉(xiāng)建設主管部門依據(jù)的是《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》），國土主管部門依據(jù)的是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），公路、水利、電力等相關部門都有關于違法建設治理的法律法規(guī)，但這些法律法規(guī)對違法建設的認定和處理卻無法滿足執(zhí)法部門的具體操作實踐。

_在我國城鎮(zhèn)化飛速發(fā)展的背景下，在城鎮(zhèn)范圍內(nèi)，越來越多的重大民生、重大項目工程得以實施。與此同時，違法建設卻霸占了寶貴的城鄉(xiāng)土地資源，破壞了有序的城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序，使城鄉(xiāng)規(guī)劃最終落入“不可規(guī)劃”的境地。

1.《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》

該法于2008年1月1日開始實施，主要是從城鄉(xiāng)政府在建設規(guī)劃的層面上對違法建設作出規(guī)定，歸納為以下三點：（1）未取得建設工程規(guī)劃許可證進行建設；（2）未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設；（3）臨時建設未經(jīng)批準或不按照批準的。法律責任主要為四種：一是責令限期拆除違法建筑；二是對違建者按照工程造價百分比進行經(jīng)濟處罰；三是沒收實物或違法所得；四是由建設工程所在地縣級以上人民政府責成有關部門進行查封現(xiàn)場、強制拆除等。

但從具體實踐來看，真正落實到實施的時候卻面臨著一系列的問題。比如“有關部門”指的是哪些部門？沒收程序該由哪個部門履行？對于違建當事人拒不拆除頂風搶建該如何處理？《國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在執(zhí)法主體上卻沒有明確規(guī)定。事實上，往往一個違法建設的管理就涉及多個管理部門（至少涉及住房城鄉(xiāng)建設主管部門和國土主管部門），導致在違法建設初期得不到強有力的制止。管理部門越多，相關推諉越嚴重，等到通過行政程序層層上報到縣級以上人民政府的時候違法建設早已完成，拆除難度更大，最后只能不了了之。

2.《中華人民共和國土地管理法》

_與違法建設“一月成樓”的建設速度相比，該法對違建者而言似乎是一紙空文，而執(zhí)法部門受制于法律又無法采取措施，也就使對違法建設的處理不夠及時。

該法于2004年8月28日修訂，從土地用途方面對違法建設進行了法律認定，歸納為以下三點：（1）違反土地利用總體規(guī)劃的，擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除；（2）農(nóng)村居民非法占用土地建住宅的，限期拆除；（3）符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收建筑并處罰款。相較于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對違法建筑的處理方式，《土地管理法》在沒收上就明確了通過人民法院進行強制執(zhí)行，但在強制拆除上卻又沒有具體的條例，只是規(guī)定對于“繼續(xù)施工的，做出處罰的機關有權制止”。但制止不了該如何繼續(xù)？而經(jīng)過了解，縣級人民法院基本上并沒有履行強制沒收建筑物的職能。

_往往一個違法建設的管理就涉及多個管理部門，導致在違法建設初期得不到強有力的制止。圖為北京“最牛違建”，拆遷工作持續(xù)了1年。

3.《中華人民共和國行政強制法》

2012年1月1日，《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）開始施行。該法律在第44條中對違法建設的拆除做出一定規(guī)范，并授予行政機關強制拆除的權力，但是要求必須履行公告、行政復議及行政訴訟等程序。與違法建設“一月成樓”的建設速度相比，該法對違建者而言似乎是一紙空文，而執(zhí)法部門受制于法律又無法采取措施，也就使對違法建設的處理不夠及時。

（1）法律程序時間漫長。比如，執(zhí)法人員到現(xiàn)場下達停工通知書，如違建戶不停工的，繼續(xù)現(xiàn)場勘查并下達處罰告知書，要求其自行拆除，在不要求聽證的前提下7個工作日以上才能下達處罰決定書，處罰決定書行政復議時效3個月，訴訟時效6個月。處罰決定書訴訟生效后公告15天后下達行政強制執(zhí)行決定書，行政強制執(zhí)行決定書行政復議時效3個月，訴訟時效6個月。按照法律程序最少履行完成需要1年2月23天才能實施強制拆除，而此時違法建設早就完工入住了。

（2）走法律程序調(diào)查取證難。通常情況下，執(zhí)法人員到現(xiàn)場走法律程序時，違建戶不愿意配合或不提供真實信息。實踐中往往出現(xiàn)違建當事人就在現(xiàn)場指揮施工卻無法認定的情況，人因其拒不承認自己為違建當事人，就無法下達法律文書，無法進行談話筆錄就無法走程序辦案，所謂的走完法律程序第一步都步履維艱。如果在違建初期，堅決采取對違法建筑采取最行之有效的迅速強制拆除措施，當?shù)卣跋嚓P部門又會面臨被控不依法行政的境況，甚至還可能需要應對起訴，造成政府依《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律整治違法建設、違建者依《行政強制法》等維權的怪圈。

_南京攝影師“被違建包圍的家園”主題攝影組照。

二、完善規(guī)劃立法，加大處罰力度

鑒于違法建設對社會帶來的巨大影響和嚴重破壞，我國必須在違法建設上完善立法，并加大處罰力度，對那些屢屢通過違建獲取不合法利益的當事人嚴懲不貸，這也是政府執(zhí)法部門及廣大城鄉(xiāng)居民的呼聲。在這方面，國內(nèi)學術界已經(jīng)做出了許多相關的研究，并取得了一定的成果。

1.對違建當事人的入刑處罰

目前，對違建當事人的處罰主要存在以下三種困境：

首先，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第69條規(guī)定“違法本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這即是對違法行為人直接追究刑事責任的立法規(guī)定，然而在相應的刑法中卻沒有對違法建設的定罪量刑規(guī)定，在《刑法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之間尚未銜接。其次，違法建設對社會的危害巨大，但是僅有的相關法律法規(guī)對違法建設的處罰力度不夠。按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64規(guī)定，“對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款”。然而罰款數(shù)額太少，與違法后所得的巨大經(jīng)濟利益相比根本可以忽略不計。最后，即使對嚴重影響規(guī)劃、需要強制拆除的違法建設通過法律程序完成了拆除，但只要違建者加大資金投入，依然會頂風重新建成，造成“屢建屢拆、屢拆屢建”的局面，最后大部分都是以執(zhí)法部門“罷戰(zhàn)”告終。

綜上原因，可以了解到目前法律只能針對違法建設進行罰款、沒收或者拆除，卻無法處理違建當事人本身。違建者的損失只停留在經(jīng)濟利益層面，沒有人身的約束力，造成違建者的肆無忌憚、執(zhí)法部門的疲勞應對。因此，將違建入刑具有重大意義。首先，刑事犯罪不僅遭受人身刑罰，且要記入個人履歷，對違建當事人帶來的影響遠遠超過所獲得的利益，必能遏制住違建者的違建勢頭。其次，公安等擁有執(zhí)法強制權的部門可以依法介入，對違建者堅決采取強制措施，形成有效震懾力。最后，唯有對違建者刑罰制裁，才能打擊社會上通過侵害公眾資源的違建以篡奪個人經(jīng)濟利益的不正之風，保護遵紀守法者，弘揚社會正氣，促進社會的和諧發(fā)展。

2.對違建建筑的行政強制

一是立法明確對違法建設行為和建筑物不得安裝水、電、網(wǎng)絡、燃氣等公用事業(yè)服務。違法建筑從施工到建成使用都需要水、電等資源，通過斷水、斷電即可終止其違建行為，即使是建成投入使用的違法建筑也因失去正常居住功能而失去價值，從而使那些潛在的違建者打消違建欲望。在《行政強制法》第44條中規(guī)定，“行政機關不得采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政義務”。但此規(guī)定應區(qū)分行政義務的具體情況，如該行政義務的履行并不影響到當事人及其親屬或其他人的基本權利時，例如正在施工的尚未完成入住的違法建設，就應當予以斷水、斷電措施。在執(zhí)法實踐過程中，國內(nèi)外都有相關的經(jīng)驗。

二是立法明確對在違法建設場所中開展的一切活動不予辦理相關執(zhí)照、資格和許可證。在執(zhí)法實踐中，發(fā)現(xiàn)在滿足居民居住需求之外的不少違法建設都是以盈利為目的，通常要在相關部門辦理營業(yè)執(zhí)照或許可。但目前的矛盾是，違法建設卻同樣擁有合法的申請資格，因此必須出臺相關法律嚴禁違法建設作為生產(chǎn)經(jīng)營單位的合法場所。例如小賣部等需要辦理工商營業(yè)執(zhí)照的違建，需要辦理私人幼兒園辦學資格的違建，需要辦理養(yǎng)殖場等畜牧業(yè)的違建，需要辦理衛(wèi)生許可證的違建，都可以在立法上予以禁止。通過立法明令禁止在違法建設之上取得任何經(jīng)濟利益（包括占用、使用、收益、處分等），甚至沒收利用違法建設產(chǎn)生的非法所得。將違法建設所能帶來的經(jīng)濟利益可能性掐掉，使其喪失價值。

三、對于法律的空白，地方政府應建立快速查處機制

違法建設的查處難點在于，建設速度極快，而相關法律程序漫長，最后造成拆遷成本巨大，因此迫切需要建立快速處置機制。在我國國家相關法律尚未完善之前，地方政府在不違背國家法律的情況下，應著重于制定得以快速查處違法建設的相關政策及地方法規(guī)。不能為了追求純粹的程序正義而完全忽視行政效率，而是應該追求兩者結合取得一種居中的平衡，違法建設現(xiàn)象發(fā)生伊始，就得以堅決并快速打擊。