勞動合同簽訂的風險解析及規(guī)避策略

嚴根珠

中圖分類號：F270 文獻標識：A 文章編號：1674-1145（2016）10-000-02

摘 要 企業(yè)勞動關系管理主要包括了勞動合同的簽訂、變更、續(xù)簽、終止等方面，所以良好勞資關系的建立取決于勞動關系管理的首要工作——勞動合同簽訂，它能有效地為企業(yè)規(guī)避勞資糾紛、降低風險或成本。

關鍵詞 勞動關系管理 勞動合同 勞資糾紛

2008年1月1日《勞動合同法》正式頒布實施，新法的實施更加保護了勞動者的權益，從而增加了企業(yè)的風險和成本。對于企業(yè)而言，如果不能正確理解和應用新法，將會給企業(yè)帶來更多的勞資糾紛、增加風險成本、無法建立和諧的勞資關系等一系列的問題。因此，負責勞動關系管理的人員應把好第一道關，即首先要做好勞動合同簽訂的相關工作。

一、勞動合同簽訂的相關法律內容

勞動合同簽訂所涉及的內容主要包括：勞動合同的簽訂時間、用人單位與員工之間約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準的約定、合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的簽訂原則、員工同由用人單位與員工協(xié)商一致，并經用人單位與員工在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效、不得扣押員工的居民身份證和其他證件，不得要求員工提供擔?；蛘咭云渌x向員工收取財物、單位與員工可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和知識產權相關的保密事項、訂立無固定期限勞動合同、員工培訓服務期限、競業(yè)限制約定等方面。

這些法律條款構成了勞動合同簽訂時涉及的主要事項，企業(yè)在與員工簽訂勞動合同時，應對這些方面進行正確的理解，把握其存在的風險，并找出正確應對的策略，這樣才能防范風險，既保護了員工的利益又維護了自身的合法權益。

二、勞動合同簽訂的風險解析

上述勞動合同簽訂的主要法律條款如果沒有正確理解，將會給企業(yè)帶來以下方面的風險或成本：

（一）一般性風險

1.勞動合同簽訂：在勞動關系管理的實踐中，第一，企業(yè)和員工雙方不能通過口頭約定的方式建立勞動關系，全日制用工簽訂的口頭協(xié)議是沒有法律效力的，而事實勞動關系一旦建立，企業(yè)將承擔相關風險。第二，勞動合同如未經雙方簽字，該合同無效；用人單位未將勞動合同文本交付員工的，由勞動行政部門責令改正；給員工造成損害的，應當承擔賠償責任。第三，用人單位違反法律規(guī)定，不與員工訂立無固定期限合同的，自應當訂立之日起向員工每月支付2倍的工資。

2.勞動合同必備條款更多的是保護員工的利益，在勞動合同中未載明必備條款的，由勞動行政部門責令改正；給員工造成損害的，應當承擔賠償責任。對于企業(yè)來說，可通過約定條款來維護自己的權益。如果合同內容不合法或明顯有失公平，或者采用欺詐、威脅等手段訂立合同的，勞動合同可能會被確認為無效勞動合同；造成員工損失的，還將面臨賠償損失的風險。

3.企業(yè)扣押員工身份證等證件的，勞動管理部門將責令限期退還給員工本人，并依照有關規(guī)定給予行政處罰；以擔?；蚱渌x向員工收取財物的，由勞動管理部門責令限期退還，并以每人500-2000的標準處罰，造成員工損失的，應承擔賠償責任。

（二）重大風險

1.約定條款風險。

企業(yè)與員工簽訂培訓協(xié)議時，服務期的約定必須符合法律規(guī)定，違法約定服務期無效。同時，約定的保密事項必須符合法律規(guī)定，否則無效。競業(yè)限制協(xié)議不能只有權利而沒有義務，競業(yè)限制的對象有限制的，期限也不能超過2年的法定標準，否則競業(yè)限制協(xié)議無效。支付的違約金也必須符合法律規(guī)定，否則無效。

因為勞動合同的某些事項約定不明而引發(fā)糾紛或勞動訴訟，法院一般都會傾向于作為弱勢一方的員工，企業(yè)敗訴的可能性要遠遠大于員工，甚至造成“同工同酬”等法律風險。

2.成本風險。

在新法下，未及時簽訂勞動合同，超過一個月不滿一年的，次月起雙倍工資。從而增加企業(yè)的工資成本。由于經濟補償金和無固定期限的變化，勞動合同一年一簽是不利的。如果勞動合同的期限設置不當，不但會增加企業(yè)解除勞動合同的成本支出，還可能影響企業(yè)的經營效益。

三、規(guī)避風險的策略

針對以上法律條款可能產生的風險或成本，為建立良好的勞資關系、維護各自的合法權益，應從人力資源管理工作著手，不斷完善相關管理制度。

（一）勞動合同的簽訂

1.訂立勞動合同要遵循一定原則：切實遵守并履行合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。

2.及時簽訂勞動合同：企業(yè)用工應合同先行；養(yǎng)成先簽合同后用工的習慣；同時，應由員工先簽字，單位后蓋章；對于不確定是否合格的員工，應盡量在一個月內與其解除勞動關系。

3.制作符合規(guī)定的勞動合同：根據勞動合同的9個必備條款，在勞動合同中是必不可少的，如一定要明確工資金額、支付方式、支付時間等具體事項；或者直接采用勞動管理部門制定的勞動合同范本。

4.勞動合同要經過雙方簽字蓋章：雙方都要簽字或蓋章，一定要讓員工本人簽字，而不能采取代簽的方式。為避免法律糾紛時舉證困難，單位要保留員工的簽收證據；勞動合同文本至少要保留兩年（即使員工已離職），如丟失也可能造成事實勞動關系的存在。

5.員工不簽合同：第一，不簽合同就不讓上崗；第二，為防止法律風險，如果員工不愿意簽訂，用人單位應要求其簽署不愿意簽訂勞動合同的聲明，并承諾不簽勞動合同是自己的個人意思，同時放棄雙倍工資和簽訂無固定期限合同要求；第三，在管理制度里進行規(guī)定限期簽訂勞動合同，限期不簽的按照違紀解除勞動關系。第四，保留相關證據，比如送達簽訂勞動合同通知書的原件等。

（二）如何約定條款

1.通過“約定條款”保護自身利益：第一，在勞動合同中加入諸如試用期、培訓、保密、競業(yè)限制、違約金、離職工作交接等約定條款；第二，為防止有關規(guī)章制度效力的糾紛，可以在勞動合同中約定規(guī)章制度已經向員工公示的條款（如員工已了解某某事項）。為防止在解除或終止勞動合同時員工的抗拒行為（如不接收解除或終止勞動合同文書等），可以在勞動合同中約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款（如企業(yè)有關書面文件、通知無法直接送達給員工時，員工確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵遞送達地址）；第三，為防止調職調薪時發(fā)生爭議，可以在勞動合同中約定諸如“崗變薪變”的條款（若員工不能勝任工作而被調整工作崗位的，工資會按照調崗的崗位適當地調整）；第四，為防止發(fā)生勞動糾紛時的舉證難度，建議在勞動合同中加入如下附件：公司規(guī)章制度、員工的承諾書、崗位職責或崗位要求以及盡量詳細的考核標準；第五，除了以上條款，企業(yè)還可以在符合法律的前提下，根據實際情況約定一些其他事項，如“用人單位的管理權利”等。

2.如何約定培訓的服務期限：只有企業(yè)為員工提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，才可以與該員工訂立培訓協(xié)議，約定服務期。第一，必須是專業(yè)技術培訓，對員工進行的入職培訓、上崗、轉崗、勞動安全等常規(guī)培訓，即使企業(yè)支付了費用，也是企業(yè)義務，不能因此與員工約定服務期。第二，提供專業(yè)培訓費用的，企業(yè)應在培訓前與員工簽訂培訓協(xié)議，明確約定服務期和違約金。第三，設置服務期年限時，要體現公平合理的原則，不得濫用；如果期限過長，即使有書面協(xié)議，也很難得到法律支持。第四，如服務期長于勞動合同期限，會視為對原合同補充，為避免糾紛，可協(xié)商變更勞動合同期限，使其一致。也可在培訓協(xié)議中加一條：如勞動合同到期，本協(xié)議約定的服務期未到期的，原勞動合同自動延長到本協(xié)議約定的服務期限屆滿之日止。第五，在培訓過程中，應要求員工填寫培訓記錄，提交培訓報告，注明培訓時間。第六，必須保留相關的票據，并要求員工簽字確認。盡量不要為處于試用期的員工提供專項培訓費用、進行專業(yè)技術培訓，以避免經濟損失。

3.約定保密協(xié)議：商業(yè)秘密保護是限制對商業(yè)秘密的泄露和使用，競業(yè)限制是商業(yè)秘密保護的一種手段。第一，保守商業(yè)秘密義務是沒有期限的，只要商業(yè)秘密存在，義務人的保密義務就存在；而競業(yè)限制是有期限的；第二，保守商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)限制需要支付相應的代價；第三，違反保守商業(yè)秘密是是一種侵權行為；違反競業(yè)限制是一種違約行為；第四，保守商業(yè)秘密不能約定違約金，而違反競業(yè)限制協(xié)議的則可以約定違約金；雖然員工違反保密協(xié)議可以主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。因此在必要情況下，企業(yè)可以在訂立保密協(xié)議時加入競業(yè)限制條款。

4.約定競業(yè)限制：第一，競業(yè)限制協(xié)議書應包括：地域和范圍、期限、經濟賠償標準和支付方式和違約責任。第二，企業(yè)應在競業(yè)限制期內按月給予員工經濟補償，具體數額由雙方協(xié)商。但是企業(yè)不能約定競業(yè)限制的經濟補償已包含在員工現有的工資報酬中，企業(yè)應按規(guī)定在勞動關系結束后，在競業(yè)限制期限內按月支付。第三，員工違反約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。只有約定違約金，才能更好地遵守競業(yè)限制協(xié)議，如沒約定金，當員工違約而未給企業(yè)造成損失的，企業(yè)是無法主動賠償的。

（三）合同期限設置

1.合理選擇勞動合同期限：第一，根據崗位而定。不同崗位應簽訂不同期限的勞動合同，結合崗位特點、員工的性別、年齡、身體狀況、專業(yè)技術等因素，合理確定期限；對保密性強、技術復雜、需要保持人員穩(wěn)定的，可選擇無固定期限或中長期的勞動合同期限，以減少頻繁更換關鍵崗位的關鍵人員帶來的損失。第二，根據工作性質而定。對于中高級管理人員技術人員，可連續(xù)簽訂2 次中長期合同（如 5年），再簽訂無固定期限合同；對于基層人員則視情況而定：因考察周期不同，管理人員可設短些、技術人員相對長些。如管理人員2—3—5年的順序簽訂合同。第三，簽訂合同期限時，最好形成長期、中期、短期并用的模式，保持相對穩(wěn)定，又同時促進合理流動；切忌“一刀切”，避免勞動合同同一天到期造成大量人員同時離職。

2.合理規(guī)避“無固定期限”：第一，評估本單位工作近10年的員工的績效水平，對于績效 一般的員工，在10年期限前解除勞動關系； 第二，訂立勞動合同時合理選擇期限。首次簽訂以2-4年為宜。第一次到期時應對其工作能力業(yè)績進行慎重評估，決定是否續(xù)簽，如續(xù)，第2次同樣長些。第三，盡量讓員工提出訂立固定期限勞動合同。訂立合同時，企業(yè)應增強證據意識，以書面形式向其征詢訂立哪種形式的合同，保留好相關證據。第四，適當運用勞動合同變更。雙方可協(xié)商將無固定變更為固定期限，就工作內容、報酬等進行協(xié)商變更，注意內容要合法，過程要公平、自愿。第五，適時調整“用人單位”。在關聯公司內部流動；采用勞務派遣方式。第六，建立無固定期限管理機制。將合同期限和崗位期限分開，合理設計薪酬制度、建立完善考核制度。

（四）擔?；虻盅旱氖马?/p>

1.絕不能收取財物或要求擔保：企業(yè)堅決不能做以下事情，如扣押員工證件、不得要求員工提供擔保如收取保證金等、不得以其他名義向員工收取財物如報名費、不得變相收取押金、扣押員工的工資或試用期工資等。

2.沒有擔保如何預防企業(yè)財產損失：嚴格入職審查，充分了解員工個人情況，一旦出現突然離職，可及時追查索賠；加強崗位職業(yè)道德培訓；加強內部管理，提升內部流程管理和內部監(jiān)控機制；啟用法律預防和救濟機制。關于住宿押金，如職工自愿住在用人單位提供的宿舍，那么收取住宿押金不屬于違法收取押金的行為。

參考文獻：

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