非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
——基于寧夏國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分析

胡 光，孔麗霞

(1.河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453002；2.北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川750021)

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非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
——基于寧夏國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分析

胡 光1，孔麗霞2

(1.河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453002；2.北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川750021)

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)具有重要意義，然而《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》在實(shí)踐中，存在權(quán)利主體不明確、保護(hù)模式不清晰等問(wèn)題。通過(guò)授權(quán)、登記等方式，明確權(quán)利主體資格，并根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)，針對(duì)性地選擇不同方式對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)和利用。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；寧夏

一、寧夏的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概述

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有14個(gè)項(xiàng)目類別，寧夏的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的項(xiàng)目類別主要集中在民間文學(xué)、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)技藝(傳統(tǒng)手工藝)、傳統(tǒng)音樂(民間音樂)、曲藝、民俗、傳統(tǒng)醫(yī)藥等七大項(xiàng)。寧夏入選的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)遺產(chǎn)名錄分別為：寧夏回族山花兒、回族服飾、回族民間器樂、楊氏家庭泥塑、北武當(dāng)廟寺廟音樂、回族醫(yī)藥、臺(tái)山浮石飄色、吳川飄色、回族傳統(tǒng)婚俗、賀蘭硯制作技藝、回族民間故事、寧夏小曲、回族剪紙、磚雕(固原磚雕)、灘羊皮鞣制工藝、回族醫(yī)藥(陳氏回族醫(yī)技十法)、同心蓮花山青苗水會(huì)等。這七個(gè)類別除了民俗類外，體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：(1)區(qū)域內(nèi)的民族特色(主要為回族)；(2)展示對(duì)象沒有限定性要求；(3)傳承的方式相對(duì)隱秘；(4)具有神秘感和私密性(神秘感和私密性是構(gòu)成其價(jià)值的主要內(nèi)容之一)，不利于進(jìn)行較大規(guī)模的傳授等。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系的構(gòu)建

學(xué)界和文化界關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的討論，已有不少成果。法學(xué)界關(guān)于此問(wèn)題也基本形成共識(shí)：“目前對(duì)少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最恰當(dāng)、最有效的法律保護(hù)方式之一，就是通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)和利益分配?！盵1]寧夏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)路徑與此一致：在明確權(quán)利主體的基礎(chǔ)上，結(jié)合寧夏地方特色、各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)，選擇最為有效的保護(hù)方式，才能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)益的最大化和合理化。

(一)個(gè)人主體——代表性傳承人

活體性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性之一，而“人”是唯一載體。因此，最能夠體現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體特性的就是掌握具有秘密性知識(shí)、技能、行為方式、制作工藝和技巧、資料的傳承人。在寧夏，一大批傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、民間文學(xué)等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)依靠一代又一代的民間藝人口傳心授、言傳身教流傳至今，其“個(gè)性、技藝、稟賦、家傳、興趣、際遇對(duì)文化遺產(chǎn)的表達(dá)又不無(wú)刻印著個(gè)人的痕跡”[2]。傳承人既是知識(shí)和技藝的傳承者，更是創(chuàng)造者，可以認(rèn)定是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的享有者。國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承脈絡(luò)都具有嚴(yán)格的師承關(guān)系，基本是父子或母女相傳，至多是在本家族內(nèi)部世代傳承，自成體系。這些傳承體系極具封閉性和單一性，一旦由于某種原因造成傳承通道的斷裂，該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就可能消失。

截至2015年，寧夏通過(guò)國(guó)家認(rèn)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人有8人之多[3]。《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》為傳承人的認(rèn)定設(shè)立了法定標(biāo)準(zhǔn)，這些傳承人的主體資格是不證自明的，不存在法理上的瑕疵。但是，由于“傳承主體”“申報(bào)主體”和“權(quán)利主體”在一定情況下可能存在競(jìng)合，造成許多權(quán)利主體自我認(rèn)知不足，沒有意識(shí)到其可以享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益。因此，寧夏政府部門應(yīng)當(dāng)視傳承人具體情況鼓勵(lì)他們積極申報(bào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具體工作如下：(1)在代表性傳承人健在的情況下，支持、幫助、促進(jìn)其申請(qǐng)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如“花兒”和“楊氏家庭泥塑”；(2)如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)通過(guò)某種方式部分或者全部予以傳承，在傳承人去世的情況下，通過(guò)立法明確規(guī)定由傳承人承辦負(fù)責(zé)的技藝研習(xí)所、講習(xí)所或者經(jīng)其指定的技藝傳承者為權(quán)利主體；(3)對(duì)于代表性傳承人已經(jīng)去世又沒有指定繼承人的，如果該“傳統(tǒng)技藝”是家族內(nèi)傳承的，可以認(rèn)定家族繼承人為權(quán)利主體。

(二)針對(duì)傳承群體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

傳承群體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的重要組成部分。首先，大量的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通過(guò)集體方式予以表現(xiàn)，表現(xiàn)方式和參與機(jī)制不存在特定的隱秘性，不適合通過(guò)個(gè)人的形式予以表達(dá)，需要依靠表演和適當(dāng)?shù)闹鲃?dòng)參與為群體外的人所知。其次，傳承群體作為權(quán)利主體得到國(guó)際社會(huì)的一致認(rèn)可和鼓勵(lì)，例如聯(lián)合國(guó)教科文組織的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》要求：“承認(rèn)社區(qū)……在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生產(chǎn)、保護(hù)、延續(xù)和再創(chuàng)造方面發(fā)揮著重要作用?！眹?guó)家應(yīng)該“努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產(chǎn)在社區(qū)……最大限度地參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)管理?！盵4](228)最后，針對(duì)一些特定節(jié)日的慶祝、祭祀活動(dòng)，由于參加人數(shù)眾多、地域范圍較大、流變性強(qiáng)，造成權(quán)利主體認(rèn)定困難，可以傳承群體作為權(quán)利主體解決這一問(wèn)題。譬如，《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》涉及“傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”和“傳統(tǒng)文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”兩種保護(hù)模式可以歸屬于傳承群體。傳承群體知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效方式是通過(guò)授權(quán)、登記注冊(cè)、國(guó)家認(rèn)定等方式賦予這一群體以主體資格，行使相關(guān)權(quán)利。雖然我國(guó)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中并沒有傳承群體這個(gè)概念，但是該法第9條規(guī)定“國(guó)家鼓勵(lì)和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作”，《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》也對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承單位的認(rèn)定方式予以明確規(guī)定，屬有據(jù)可依。

筆者認(rèn)為，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的傳承群體可以分為以下幾種形式。(1)社會(huì)團(tuán)體，包括行業(yè)協(xié)會(huì)組織、表演、研究團(tuán)體，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資料進(jìn)行整理、保管、記錄的單位和機(jī)構(gòu)等非官方組織機(jī)構(gòu)。(2)官方機(jī)構(gòu)，如博物館、文化館、藝術(shù)檔案館、圖書館、高校研究部門等公共文化機(jī)構(gòu)。(3)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承社區(qū)的居民自治性組織。(4)政府及其相關(guān)部門，例如各地方的文化事務(wù)主管部門或者機(jī)構(gòu)。(5)企業(yè)等營(yíng)利性組織。如回族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人李劍采取“企業(yè)+協(xié)會(huì)+農(nóng)戶”的發(fā)展模式，研發(fā)出“剪紙賀卡”“剪紙掛歷”“絲綢剪紙”等一系列產(chǎn)品。

因此，對(duì)于民俗類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及不存在單一代表性傳承人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以通過(guò)成立原住民自治性組織并經(jīng)由國(guó)家登記認(rèn)可的方式賦予權(quán)利主體資格，而具有突出作用的個(gè)人則建立“傳統(tǒng)部族的集體主義權(quán)利和集體主義知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利主體制度，在集體性權(quán)利框架下，對(duì)個(gè)人的創(chuàng)造性給予了相應(yīng)的補(bǔ)償”[5](242)。

三、針對(duì)性分類保護(hù)模式

(一)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)

可以根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特點(diǎn)，選擇著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密等保護(hù)模式。例如按照聯(lián)合國(guó)教科文組織于1971年修訂的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國(guó)教科文組織于1982年制定的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)方式，防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國(guó)內(nèi)法的示范法》的一些有關(guān)著作權(quán)的國(guó)際公約對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行的界定，民間文學(xué)、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)音樂類應(yīng)當(dāng)是民間文學(xué)藝術(shù)作品的典型表現(xiàn)方式。我國(guó)《著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”，雖然至今國(guó)務(wù)院沒有制定關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法，但該條暗含了國(guó)家對(duì)這種保護(hù)模式的認(rèn)可。有一點(diǎn)可以明確，“民間文學(xué)藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)作品表達(dá)形式屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，可以適用著作權(quán)保護(hù)”[6]，在權(quán)利主體上，根據(jù)少數(shù)民族的地區(qū)特點(diǎn)，“將民族文學(xué)作品的權(quán)利歸屬于創(chuàng)造它的群體是最具可行性的”[7]，如花兒、回族民間器樂北武當(dāng)廟寺廟音樂、回族民間故事等。

(二)傳統(tǒng)技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

對(duì)于傳統(tǒng)技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由于其可以通過(guò)特定的實(shí)物產(chǎn)品展示出來(lái)，筆者認(rèn)為可以考慮適用專利和商業(yè)秘密予以保護(hù)。根據(jù)我國(guó)《專利法》規(guī)定，傳統(tǒng)技藝能否申請(qǐng)發(fā)明和實(shí)用新型，關(guān)鍵在于能否滿足專利所要求的具備新穎性條件。如果某種傳統(tǒng)技藝早已為公眾所知，則不具備新穎性，就不得被授予發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?；與此相反，如果該技藝處于保密狀態(tài)不為公眾所知曉，那么即使其產(chǎn)品為公眾所知，則持有這項(xiàng)技藝的單位或個(gè)人仍然可以申請(qǐng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠骸芭c傳統(tǒng)資源的使用關(guān)聯(lián)的手工藝技術(shù)，以及那些為土著群體所熟知的手工藝技術(shù)，只要符合專利條件，也可獲得專利保護(hù)。”[8]至于外觀設(shè)計(jì)專利，傳統(tǒng)技藝的掌握者通過(guò)創(chuàng)新，滿足《專利法》規(guī)定的新穎性要求，則當(dāng)然應(yīng)受到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，像楊氏家庭泥塑這樣工藝產(chǎn)品以及固原磚雕、回族剪紙的款式和外形設(shè)計(jì)都可以作為工業(yè)外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利保護(hù)。

傳統(tǒng)技藝?yán)脤＠麢?quán)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)時(shí)，有兩點(diǎn)必須予以注意。其一，由于傳統(tǒng)技藝都是通過(guò)傳承人的方式予以確認(rèn)的，那么在申請(qǐng)發(fā)明專利權(quán)之前必須審查其是否利用了傳統(tǒng)知識(shí)，因此，傳統(tǒng)知識(shí)不能屬于個(gè)人。如果專利申請(qǐng)人在其申請(qǐng)的發(fā)明專利中利用了傳統(tǒng)知識(shí)，則不能夠申請(qǐng)發(fā)明專利。其二，專利權(quán)具有期限性要求，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承性保護(hù)卻恰恰是其保護(hù)的重點(diǎn)，在申請(qǐng)專利權(quán)保護(hù)時(shí)，必須對(duì)此予以考慮。

傳統(tǒng)技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中存在很多可以歸屬于商業(yè)秘密的隱秘性技術(shù)，這些隱秘性技術(shù)構(gòu)成了傳統(tǒng)技藝的核心價(jià)值。利用商業(yè)秘密對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，在立法和實(shí)踐方面都應(yīng)得到認(rèn)可。對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)不存在時(shí)間上的限制，特別適合單獨(dú)個(gè)體、具備傳承性、特定隱秘技藝性和商業(yè)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。

(三)民俗類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

從廣義講，民俗類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品的范疇，但民俗類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)參與主體復(fù)雜，是一個(gè)地區(qū)甚至國(guó)家的居民在長(zhǎng)期歷史發(fā)展中形成的一種傳統(tǒng)生活方式，不可能屬于某一單一的個(gè)體；而且它的構(gòu)成要素方式多樣，包括特定的場(chǎng)所、固定的儀式、時(shí)間的選擇、相關(guān)的物品展示及所有參加者的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和參與等。由于民俗并不產(chǎn)生特定的產(chǎn)品而無(wú)法適用專利保護(hù)，同時(shí)，民俗雖然有一定的神秘感，但并不具備法律意義上的隱秘性，因此也無(wú)法將其歸屬于商業(yè)秘密。因此，較為合理的方式是利用商標(biāo)對(duì)其進(jìn)行間接性保護(hù)。

從一般意義上講，商標(biāo)權(quán)指自然人、法人等民事主體對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)所享有的專用權(quán)。商標(biāo)權(quán)的主體只針對(duì)商品或者服務(wù)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身無(wú)法申請(qǐng)商標(biāo)。但是，2006年文化部發(fā)布的《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》第二十條卻規(guī)定，國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目商標(biāo)的注冊(cè)，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。但同時(shí)，需要引起注意的是，注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)必須滿足“顯著性”要求，如果以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄上所列名稱為擬申請(qǐng)商標(biāo)，有可能會(huì)因?yàn)槿狈Α帮@著性”而被駁回，筆者認(rèn)為，由于商標(biāo)可以分為商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)等，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體可以通過(guò)對(duì)權(quán)利主體產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)權(quán)間接地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，例如，2004年6月，國(guó)家商標(biāo)總局核準(zhǔn)重慶市銅梁縣高樓鎮(zhèn)火龍文體服務(wù)中心注冊(cè)“銅梁火龍”為證明商標(biāo)的申請(qǐng)，使龍具造型、隊(duì)員著裝、龍舞套路、火花施放、吹打樂等內(nèi)容納入到商標(biāo)保護(hù)范圍[12]。寧夏的回族服飾、回族傳統(tǒng)婚俗、臺(tái)山浮石飄色、吳川飄色等都可以借鑒此模式為其所包含的儀式、服裝、飲食等申請(qǐng)商標(biāo)。

總之，對(duì)于寧夏的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，地方政府應(yīng)當(dāng)在全面認(rèn)清地方傳統(tǒng)文化精神要義的基礎(chǔ)上，積極參與到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的實(shí)踐中，明確對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性、適當(dāng)性和正當(dāng)性，結(jié)合不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利模式的作用和功能，以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的特點(diǎn)，比如是否具有隱秘性、傳承方法、參與的人數(shù)和地域等確定采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式。要加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的宣傳力度，特別是在權(quán)利主體的認(rèn)定、保護(hù)模式的選擇方面，政府應(yīng)當(dāng)起到更加積極的作用，鼓勵(lì)有資格的權(quán)利人申報(bào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。

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【責(zé)任編輯 馬明德】

2016-09-05

胡光(1979-)，男，河南新鄉(xiāng)人，河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究；孔麗霞(1965-)，女，河北武安人，北方民族大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事憲法研究。

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