民法典視角下《合同法》第51條的體系解釋

許中緣　黃學(xué)里

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410000)

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民法典視角下《合同法》第51條的體系解釋

許中緣黃學(xué)里

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410000)

在不動產(chǎn)、動產(chǎn)法律行為所引起的物權(quán)變動中，《合同法》第51條與《合同法》、《物權(quán)法》所構(gòu)成的內(nèi)部體系與外部體系不相融。特殊物權(quán)變動情形下，無權(quán)處分效力待定能夠保護(hù)原權(quán)利人的利益，與我國相關(guān)政策相適應(yīng)，但在實踐中并無適用余地，法釋〔2012〕7號第3條對此予以確認(rèn)。善意取得作為區(qū)分規(guī)則下物權(quán)變動的模式，應(yīng)遵循債權(quán)形式主義立法體例的要求。受讓人的善意，僅能補(bǔ)正處分權(quán)的瑕疵，并不能補(bǔ)正合同的效力。合同的無效，第三人的善意取得失去了存在的基礎(chǔ)?！逗贤ā返?1條規(guī)定的并不是德國法意義上的處分行為，而是僅適用于合同法中的處分行為。該規(guī)定可以類推適用無權(quán)代理規(guī)則，使得原權(quán)利人能夠享受無權(quán)處分行為所帶來的利益，因此《合同法》第51條不具有存在必要。

無權(quán)處分；物權(quán)變動；法釋〔2012〕7號第3條；民法典

最高人民法院在《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕7號)第3條中的規(guī)定，直接改變了《合同法》第51條的規(guī)定，同時也否定了學(xué)理上將無權(quán)處分合同作為一種效力待定類型的觀點。在法釋〔2012〕7號第3條頒布之前，最高人民法院早在《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第15條就規(guī)定：“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第51條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！睂W(xué)者對此就持有非議，認(rèn)為，“繼續(xù)按照《合同法》的立法計劃、立法目的、體系及制度安排，解釋其第51條的規(guī)定，結(jié)論是買賣等合同因欠缺處分權(quán)而效力待定，而法釋[2009]5號第15條的規(guī)定作為下位階的法律文件，與《合同法》第51條的規(guī)定相抵觸時，不具有法律效力?！雹俅藿ㄟh(yuǎn)：《再論動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件》，載《法學(xué)家》2011年第1期。法釋〔2012〕7號第3條亦是如此，誠如學(xué)者所言“承認(rèn)合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則錯誤，也不能由最高人民法院通過制定司法解釋予以修改?！雹诹夯坌牵骸顿I賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋(法釋〔2012〕7號)第3條解讀》，載梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第125頁。類似的觀點參見崔建遠(yuǎn)：《無權(quán)處分合同的效力、不安抗辯、解除及債務(wù)承擔(dān)》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。理由很簡單：法釋〔2012〕7號第3條屬于司法解釋范疇，由最高人民法院做出，而最高人民法院并無權(quán)修改法律，唯有立法者(全國人民代表大會及其常務(wù)委員會)有權(quán)修改法律，相應(yīng)地法釋〔2012〕7號第3條自也無權(quán)修改《合同法》第51條。另外也有部分學(xué)者認(rèn)為最高人民法院針對《合同法》第51條做此解釋，并未逾越其司法權(quán)的范圍，而僅是對不同部門法、同一

部門法內(nèi)部的沖突規(guī)范所做的一種解釋，而并不屬于司法權(quán)對《合同法》第51條法律規(guī)定的實質(zhì)修改。*參見石冠彬：《論無權(quán)處分與出賣他人之物——兼評〈合同法〉第51條與〈買賣合同解釋〉第3條》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。司法實踐中對此也有不同的認(rèn)識。*實踐中，無權(quán)處分的情形多規(guī)定為無效。如“鄭杏英與盧國光房屋買賣糾紛上訴案”(2001)舟民終字第69號、“鄭顯斌等四人與吳華靈等廠房買賣侵權(quán)糾紛上訴案(2001)浙法民終字第55號”。在2016年6月19至22日“民法典合同法編修改小組”主導(dǎo)的威海會議上，仍有學(xué)者指出應(yīng)該堅持現(xiàn)有《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定。我們以此進(jìn)行探討，供方家批評指正。

一、民法典體系中無權(quán)處分效力規(guī)則

民法是一個有機(jī)體系，應(yīng)該遵循民法典體系強(qiáng)制的要求。所謂體系強(qiáng)制，指民法制度體系構(gòu)造應(yīng)力求系于一體，力求實現(xiàn)法律概念的一致性和貫徹性，在具體問題的價值判斷不應(yīng)違背體系一致性。*參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。民法典的體系分為內(nèi)部體系與外部體系。外部體系指抽象概念式的體系，是指依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)之抽象、一般概念式的體系。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第50-51頁。內(nèi)部體系是指“法秩序內(nèi)在的意義關(guān)聯(lián)”，其涉及的是一般法律思想的發(fā)現(xiàn)、避免評價矛盾以及將法律原則具體落實為法規(guī)則的內(nèi)容，同時合理地促進(jìn)司法裁判。體系化不僅是民法典的內(nèi)在要求，更是消除民事法律制度之間沖突混亂、便于民法規(guī)范同一裁判的邏輯起點。*參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005版，第1-3頁。故《合同法》作為民法典體系重要組成部分，第51條的無權(quán)處分效力規(guī)則應(yīng)當(dāng)貼合民法典體系。

(一)《合同法》第51條與民法典的外部體系

1.法律行為的生效規(guī)則。無權(quán)處分合同效力待定的一個前提，就是處分權(quán)作為合同的生效條件。對于合同生效條件體系的規(guī)定，應(yīng)該遵循法律行為生效條件的體系要求，同時也應(yīng)該符合合同法關(guān)于生效條件要求。

《合同法》與《民法通則》關(guān)于法律行為生效條件的規(guī)定。合同作為法律行為的一般類型，合同的生效條件應(yīng)該符合法律行為生效條件的要求。但根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，法律行為的生效條件只包括有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的要求，并沒有考慮到有無處分權(quán)。

《合同法》體系中對于合同生效條件的相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返?1條關(guān)于處分權(quán)的規(guī)定，應(yīng)該遵循合同法的外在體系。合同法關(guān)于處分權(quán)的有無對合同效力影響應(yīng)該對以下三種情形予以分析：其一，《合同法》對于合同生效條件的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定，只要依法成立的合同，均產(chǎn)生法律效力。處分權(quán)的有無也不屬于該條第2款“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”情形。其二，具體合同類型中買賣合同、借款合同、贈與合同、融資租賃合同等合同類型生效條件的規(guī)定。在合同法中，法律規(guī)定借款合同、質(zhì)押合同、定金合同交付標(biāo)的物作為合同的生效條件，但并沒有將處分權(quán)作為合同的生效條件。其三，《合同法》履行的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第8條確立的有約必守的原則，成立后的合同應(yīng)該得以履行，無處分權(quán)只是會導(dǎo)致合同無法履行，不能履行的合同將導(dǎo)致違約責(zé)任的承擔(dān)。

2.物權(quán)變動區(qū)分規(guī)則。所謂區(qū)分原則，在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實，他們的成立生效是依據(jù)不同的法律根據(jù)。*參見孫憲忠:《論物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。其中《物權(quán)法》第15條的規(guī)定更是將區(qū)分原則進(jìn)行明確規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！痹摋l明確規(guī)定：第一，物權(quán)變動上，應(yīng)該區(qū)分物權(quán)變動的原因行為與結(jié)果行為。此為兩個行為，而不是同一個行為。第二，物權(quán)變動的規(guī)則根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定來予以行使，超出該規(guī)定，就不能發(fā)生物權(quán)變動的后果。在區(qū)分原則下，需要獨立考慮債權(quán)行為與不動產(chǎn)物權(quán)變動效力。

第一，債權(quán)合同效力的獨立性考量?！耙园l(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，與物權(quán)變動的法律效果本身是兩個既相關(guān)聯(lián)，又相互獨立的法律事實。不應(yīng)當(dāng)因為義務(wù)人有可能無法履行義務(wù)，物權(quán)變動有可能不會實際發(fā)生，就當(dāng)然地否認(rèn)債權(quán)合同的效力”，*王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第212-214頁。此種觀點是對區(qū)分原則內(nèi)涵的闡釋與引申。物權(quán)變動的失敗，歸因于標(biāo)的物未登記。合同未履行并不影響合同本身的有效性。

第二，物權(quán)變動效力獨立性考量。物權(quán)變動的債權(quán)行為的生效，不以物權(quán)的變動為必要要件。作為物權(quán)變動的債權(quán)合同，應(yīng)該根據(jù)合同法的規(guī)則來予以行使。如果達(dá)不到物權(quán)變動的后果，此時只會發(fā)生違約與繼續(xù)履行的問題，而不會導(dǎo)致合同本身的效力否定。當(dāng)然，也有學(xué)者主張，《物權(quán)法》第15條已經(jīng)明確規(guī)定“除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外”，這里即排除了《合同法》第51條的規(guī)定。但這種觀點顯然站不住腳。因為，《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分沒有區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動與合同的效力。例如，張某將李某的不動產(chǎn)賣給肖某，并辦理了過戶登記，按照《合同法》第51條與《物權(quán)法》第15條分別進(jìn)行處理，則產(chǎn)生了不同的效果。根據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定，買賣合同應(yīng)為有效，然而根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，因為張某的行為屬于無權(quán)處分行為，該行為效力待定，此時李某予以追認(rèn)，則張某與肖某的合同有效，而如果不予追認(rèn)，此時合同則無效?？梢姡逗贤ā返?1條沒有區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)變動的效力，與《物權(quán)法》第15條并不相容。

(二)《合同法》第51條與民法典的內(nèi)部體系

1.合同法中的交易安全價值。合同的本質(zhì)是交易，鼓勵交易是合同法的最基本目的。合同法中所有制度的構(gòu)建應(yīng)該維護(hù)該種目的。因此，交易安全作為合同法的價值秩序一直貫穿于合同法之中。比如說合同的訂立制度、履行制度、責(zé)任承擔(dān)制度。從維護(hù)交易安全來看，違約責(zé)任的承擔(dān)以合同有效為前提，只有肯定無權(quán)處分合同有效，才能夠請求無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任。如果無權(quán)處分合同的效力為待定，那么當(dāng)原處分權(quán)人不予承認(rèn)時，合同就無效。合同無效使得合同雙方失去了追究對方違約責(zé)任的基礎(chǔ)，*參見朱巖、高圣平、陳鑫: 《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社 2007 年版，第 331 頁。也就是說，《合同法》第51條無權(quán)處分效力待定的規(guī)定將合同的效力取決于原權(quán)利人而不是交易的第三人，實質(zhì)上是確定保護(hù)原權(quán)利人的價值理念，而不是保護(hù)交易中的第三人，故從維護(hù)合同法交易安全的內(nèi)在體系而言，《合同法》第51條確定的無權(quán)處分效力待定也有違合同法中交易安全價值。

2.物權(quán)法的交易安全價值。物權(quán)法的本質(zhì)在于確定歸屬，但歸屬的確定是為了促進(jìn)對物的利用與流轉(zhuǎn)。因此對動的安全即第三人的保護(hù)就成為必要。在陌生人的交易環(huán)境中，人們之間的交易主要建立在相互信賴的基礎(chǔ)上，若其中的某個第三人的利益不能得到很好保護(hù)，則整個交易鏈可能就會斷裂，交易秩序就會受到損害。*參見李建華、許中緣：《論物權(quán)變動的便捷與安全原則》，載《吉林大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2005年1期。維護(hù)交易安全也就成為貫穿物權(quán)法在規(guī)范物的流轉(zhuǎn)制度設(shè)計中所應(yīng)該遵循的價值取向。對于物權(quán)流轉(zhuǎn)交易安全的維護(hù)，最為重要的是善意取得制度。也就是說，只要是交易第三人基于物權(quán)取得時，基于動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記權(quán)利外觀的合理信賴，該種信賴就應(yīng)該受到保護(hù)，此即為《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。但《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分，所規(guī)定的內(nèi)容本質(zhì)是保護(hù)原權(quán)利人，并不能保護(hù)善意第三人的利益。第三人即使是善意的，只要原權(quán)利人不愿予以追認(rèn)，如未完成物權(quán)變動，第三人亦不能取得物權(quán)，這明顯與維護(hù)交易安全之宗旨不符。因此，就本質(zhì)而言，《合同法》第51條的規(guī)定與《物權(quán)法》第106條所確立的物權(quán)善意取得制度本質(zhì)相沖突。

(三)《合同法》自身體系之違和

《合同法》總則設(shè)立本身就是一個通過提取公因式實現(xiàn)體系化的過程，其實不難發(fā)現(xiàn)，合同法內(nèi)容相當(dāng)豐富，從合同成立、效力規(guī)則、履行規(guī)則以及違約規(guī)則已然構(gòu)成較為完善的體系。*參見王利明：《論債法總則與合同法總則的關(guān)系》，載《廣東社會科學(xué)》2014年第5期。因而，無權(quán)處分的效力規(guī)則自然也應(yīng)當(dāng)置于《合同法》體系之中予以考量，使之契合《合同法》自有體系。然而，合同法體系內(nèi)部條文之間關(guān)于無權(quán)處分的效力規(guī)則似乎存在沖突。一來，《合同法》第51條明確將無權(quán)處分合同效力定位為效力待定合同，*參見房紹坤：《民法》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第79頁。二來，根據(jù)《合同法》第132條，出賣人出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分，該條款則將出賣人無權(quán)處分合同應(yīng)定位為無效合同。如此，合同法條款之間關(guān)于無權(quán)處分效力規(guī)則必然造成體系矛盾。當(dāng)然，也有學(xué)者根據(jù)立法解釋主張，《合同法》第132條規(guī)定的是“不具有處分權(quán)”情形中惡意及誤認(rèn)出賣他人之物，該種情形規(guī)定在總則第3章第51條。*參見梁慧星：《買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋(法釋〔2012〕7號)第3條解讀》，載梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第125頁。根據(jù)此種解釋，在惡意以及誤認(rèn)出賣他人之物的情形，合同的效力仍然根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，合同的效力需要他人追認(rèn)，即在無權(quán)處分他人動產(chǎn)的買賣合同中，合同的效力仍然有待權(quán)利人追認(rèn)，未追認(rèn)的，該種行為不發(fā)生法律效力。

此種解釋固然維護(hù)了《合同法》第51條所確立的無權(quán)處分行為的效力，但還是無法合理地解釋合同法內(nèi)部條文之間的沖突：第一，該解釋能夠很好地保護(hù)原權(quán)利人利益。但如果在此種情況下，買受人不能以合同得到救濟(jì)，只有在動產(chǎn)交付，行為構(gòu)成善意取得的情況下，買受人的利益才能獲得保護(hù)，違反了《合同法》確立的有約必守的原則。第二，立法解釋觀點依據(jù)不足。該種解釋指出法釋〔2012〕7號第3條是《合同法》第132條的反面解釋，非針對買受人惡意以及誤認(rèn)無權(quán)處分行為。在現(xiàn)有的立法資料并不公開的情況下，司法實踐中普通法官又從何探尋這種立法解釋？即使法官想遵循，法官又怎能說服切身利益相關(guān)的當(dāng)事人？

因此，就《合同法》自身構(gòu)成體系而言，一方面，《合同法》第51條確定無權(quán)處分效力待定的規(guī)則，另一方面《合同法》132條實則蘊含合同效力無效之推論。由此可見，《合同法》確定無權(quán)處分效力規(guī)則之間具有不相融性。

二、特殊物權(quán)無權(quán)處分效力規(guī)則

(一)特殊物權(quán)無權(quán)處分適用效力待定規(guī)則應(yīng)然性

根據(jù)《物權(quán)法》就法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的規(guī)定，*參見王利明：《物權(quán)法研究(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第276頁。除了物權(quán)變動的一般規(guī)則之外，還有特殊物權(quán)變動規(guī)則，即債權(quán)意思主義立法。特殊物權(quán)變動規(guī)則主要表現(xiàn)為《物權(quán)法》第129、158條規(guī)定的不動產(chǎn)用益物權(quán)承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的物權(quán)變動。這類權(quán)利的物權(quán)變動，合同成立物權(quán)即發(fā)生變動。此時，根據(jù)《合同法》第51條，無權(quán)處分人處分他人物權(quán)時，合同效力與物權(quán)效力如何，需要探討。

在特殊物權(quán)變動中，采用的是物權(quán)變動對抗主義即物權(quán)變動的意思主義，并沒有對物權(quán)合同與債權(quán)合同進(jìn)行區(qū)分，債權(quán)合同成立時，物權(quán)變動即發(fā)生法律效力。此種情形屬于《物權(quán)法》第15條所規(guī)定的“除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外”情形。物權(quán)變動應(yīng)該自合同成立時即發(fā)生法律效力。但這里有一個問題，在合同成立時，該物權(quán)變動即為完成，這事實上排除了《合同法》第51條的適用。因為根據(jù)法律行為成立的一般規(guī)則，無論是采“表示意思”、“目的意思”、“效果意思”三要件說，還是采用意思表示一要件說，在無權(quán)處分情形下，只要當(dāng)事人達(dá)成意思表示的合意，此時物權(quán)變動即為發(fā)生。但如果嚴(yán)格遵循該規(guī)則，只要是無權(quán)處分與他人達(dá)成意思表示的合意，物權(quán)變動即為發(fā)生，無疑會導(dǎo)致不公平的果。因此，《物權(quán)法》第15條所規(guī)定的“自合同成立時生效”應(yīng)該解釋為自合同生效時物權(quán)變動才予以發(fā)生。然而，如果嚴(yán)格遵循目前我國法律行為生效的一般規(guī)則，締約主體只要具有《民法通則》第55條規(guī)定的行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實以及不違反法律或者社會公共利益的要件，在無權(quán)處分情形下，合同即為有效。而根據(jù)物權(quán)法特殊變動規(guī)則，一旦確認(rèn)合同有效，即發(fā)生物權(quán)變動，這樣一來，無疑會損害社會的公平秩序。就此角度而言，《合同法》第51條規(guī)定確定的效力待定規(guī)則在特殊物權(quán)變動中，還是具有一定的意義，理由如下：

第一、特殊物權(quán)變動與動產(chǎn)物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)變動具有顯著區(qū)別，在特殊物權(quán)變動中，沒有產(chǎn)生公示公信效力。在此種情形下，物權(quán)變動與合同效力的一體性是債權(quán)意思主義的體現(xiàn)。一方面，地役權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)合同中不存在類似與動產(chǎn)的“移轉(zhuǎn)占有”，故不能從占有的推定效力中獲得公示公信力；另一方面，登記賦予的公信力在物權(quán)變動完成后才產(chǎn)生，以對抗效力的形式體現(xiàn)。這種顯著區(qū)別由合同權(quán)利的特殊性造成——抽象而無實體化、權(quán)利登記體系不發(fā)達(dá)。此時，《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分的適用不受其他因素的干擾，應(yīng)該按效力待定處理。

第二，特殊物權(quán)變動屬于《物權(quán)法》第15條的例外規(guī)定。根據(jù)文義解釋的一般規(guī)則，文義的解釋需要遵循法律的外在體系，而不能僅僅以文義本身來予以確定。*參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第389頁。結(jié)合《物權(quán)法》第二章對不動產(chǎn)的規(guī)定以及《物權(quán)法》第9條規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)法律行為變動登記生效規(guī)則，《物權(quán)法》第15條本質(zhì)是為了規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)變動的情形而發(fā)生的，其實，在《物權(quán)法》出臺之前，學(xué)者對此已有遠(yuǎn)見卓識，指出《合同法》第51條并非我國合同法上有關(guān)無權(quán)處分合同的一般規(guī)定，而是當(dāng)事人就動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)特別約定采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式時，有關(guān)出賣他人之物買賣合同為效力待定合同的規(guī)定。*參見王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學(xué)》2001年第3期。。盡管這里所言的是動產(chǎn)物權(quán)變動，但對于債權(quán)意思主義的立法是能夠適用的。

第三，效力待定的立法賦予了原權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)，與特殊物權(quán)變動的標(biāo)的性質(zhì)相關(guān)?！段餀?quán)法》對特殊物權(quán)變動的標(biāo)的的規(guī)定，僅僅限定為土地承包經(jīng)營權(quán)與地役權(quán)。而地役權(quán)本身具有附屬性，只有在供役地發(fā)生變化時，地役權(quán)本身才會發(fā)生變化。而土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓限定了嚴(yán)格的條件，根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條的規(guī)定，承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓要求承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，而且需經(jīng)承包方申請和發(fā)包方同意，且要求受讓的對象是其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。在我國現(xiàn)有承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓得到嚴(yán)格限制的情況下，這種立法有利于維護(hù)政策的穩(wěn)定性?？梢哉f，在債權(quán)意思主義立法中，因為不具有債權(quán)行為與物權(quán)變動區(qū)分規(guī)則的適用余地，因此，此種情形《合同法》第51條所確立的無權(quán)處分規(guī)則效力仍然存在，無權(quán)處分合同仍然屬于效力待定合同。

(二)《合同法》第51條確定特殊物權(quán)無權(quán)處分效力規(guī)則之否定

在民法典體系化的視角之下以及運諸效力規(guī)則于實踐之中，因為特殊物權(quán)變動規(guī)則需要而保留適用《合同法》第51條確定的效力待定規(guī)則已經(jīng)不可取。

第一，用《合同法》確定無權(quán)處分效力待定一般性規(guī)則處理特殊物權(quán)變動規(guī)則，與體系不合。不可否定的是，《物權(quán)法》確定特殊物權(quán)變動規(guī)則僅為個別化例外規(guī)定，而其確定的物權(quán)變動規(guī)則一般性規(guī)則，例如普通動產(chǎn)買賣或不動產(chǎn)房屋買賣等，誠如上述分析，在民法典體系之中，特別是物權(quán)法確定的區(qū)分規(guī)則下，與《合同法》第51條確定的物權(quán)處分效力待定一般規(guī)則不相合。此外，《合同法》與《物權(quán)法》均為民法典分則之中的重要組成部分，兩者之間并不存在從屬關(guān)系，更多的相互銜接成就體系化的民法典，《合同法》之中的一般性規(guī)則僅適用于《物權(quán)法》之中特殊個別的情形之中，明顯不合適。如需確定特殊效力規(guī)則也應(yīng)由《物權(quán)法》確定。

第二，實踐之中，并無適用的需要。事實上，如上述分析我國《物權(quán)法》對特殊物權(quán)變動的標(biāo)的物的規(guī)定，僅僅限定為土地承包經(jīng)營權(quán)與地役權(quán)。而土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓由《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》嚴(yán)格條件，其中處分的效力也有明確具體的規(guī)則處理。而地役權(quán)則具有附屬性，隨著土地使用權(quán)變化才會發(fā)生變化。*參見房紹坤：《民法》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第279頁。因而，用一般寬泛性的效力待定規(guī)則去為實踐中復(fù)雜的轉(zhuǎn)讓定性，實非明智之舉。更何況我國尚有規(guī)制土地承包經(jīng)營權(quán)等特殊物權(quán)變動的具體規(guī)范。

第三，無權(quán)處分的一般規(guī)則，應(yīng)在民法典總則規(guī)定，無需合同法越俎代庖予以規(guī)范。法律行為是民法典不可或缺部分，*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012年版，第13頁。而效力規(guī)則乃是法律行為不可或缺之部分。法律行為最終落腳點終究要回歸到法律行為效力之上。因而，不論是無權(quán)處分效力，又或是特殊物權(quán)無權(quán)處分的效力規(guī)則，其中一般性效力規(guī)則應(yīng)當(dāng)抽象規(guī)定在民法典總則法律行為章節(jié)之中，關(guān)于不同情形之下的特殊規(guī)定，則相應(yīng)地在相關(guān)的法律中予以規(guī)范。

(三)法釋〔2012〕7號第3條適用及請求權(quán)分析

事實上，由于《合同法》第51條違反了《合同法》與《物權(quán)法》的內(nèi)部體系與外部體系，《合同法》第51條無權(quán)處分合同效力待定的規(guī)定具有體系不融洽性?！逗贤ā返?1條確定的效力待定規(guī)則過于絕對保護(hù)原權(quán)利人，在維護(hù)交易安全的背景下，不保護(hù)第三人利益的價值取向不具有存在的基礎(chǔ)。正是在此規(guī)則上，法釋[2009]5號第15條與法釋〔2012〕7號第3條的規(guī)定才具有存在的基礎(chǔ)。法釋〔2012〕7號第3條明確：“當(dāng)事人一方出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效的，法院不予支持”。盡管法釋〔2012〕7號第3條確定合同有效規(guī)則直接推翻了《合同法》第51條確定的無權(quán)處分效力待定的規(guī)則，但從維護(hù)交易安全，保護(hù)第三人的利益角度而言，如果不動產(chǎn)買賣合同效力不具有《合同法》第52條所具有的違法事由，買賣合同有效能夠充分保護(hù)第三人的利益，平衡當(dāng)事人權(quán)益關(guān)系。此時，買受人可以就合同享有以下請求權(quán)：第一，合同解除請求權(quán)。根據(jù)《合同法》第132、150條的規(guī)定，當(dāng)出賣人不能履行標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)時，意味著出賣人不能完全履行自己的合同義務(wù)，買受人訂立合同的預(yù)期目的落空，基于《合同法》第94條的規(guī)定，此時可以行使解除合同的權(quán)利。第二，違約責(zé)任請求權(quán)。根據(jù)《合同法》第94、97、107條的規(guī)定，如果一方不能履行合同，守約方有權(quán)要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同能夠得以履行，買受人有權(quán)要求出賣方繼續(xù)履行合同。

因此，在一房多賣的情形下，出賣人與買受人簽訂的合同只要是符合法律行為的生效條件，均是有效的。不過，只有辦理過戶登記手續(xù)的善意買受人才能取得房屋。因為出賣人承擔(dān)標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，此時買受人若無法取得房屋，出賣人應(yīng)該根據(jù)合同承擔(dān)違約責(zé)任。最高法院絕大多數(shù)司法解釋不是針對具體個案，而是針對具有普遍性的特定問題而進(jìn)行的抽象解釋。*參見張志銘：《中國的法律解釋體制》，載《中國社會科學(xué)》1997年第2期。其實，盡管最高人民法院的司法解釋修改了《合同法》第51條的規(guī)定，但是在民法典體系之中，尤其是在《物權(quán)法》的背景下，確認(rèn)了法律適用的一般規(guī)則，契合法律行為效力規(guī)則具有積極意義?？梢?，適用法釋〔2012〕7號第3條才能使無權(quán)處分的效力規(guī)則在民法典體系中找到恰當(dāng)?shù)牡匚?，相反《合同法》?1條規(guī)定卻并不能與體系相耦合。但是，令人遺憾的是，最高人民法院制定的司法解釋對此并沒有明確闡明為何制定該規(guī)則，從而引起理論的爭議并影響了部分法院對該條解釋的適用。*盡管在《法釋〔2012〕7號》第3條頒布之后，部分法院仍然判決無權(quán)處分合同無效。如楊某訴楊某某的無權(quán)處分案中，上海市長寧區(qū)法院判決認(rèn)為，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效。”該判決是2013年1月5日所進(jìn)行的判決。參見(2012)長民三(民)初字第1804號。

三、善意取得與無權(quán)處分

(一)善意取得與區(qū)分規(guī)則

依據(jù)通說，善意取得源于日耳曼法中“以手護(hù)手”理論(Hand Muss HandWahren)。羅馬法中淫浸著“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人”、“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”的思想?？梢?，羅馬法中并沒有第三人保護(hù)的余地。*參見崔建遠(yuǎn)：《出賣他人之物合同的效力設(shè)計》，載《河北法學(xué)》2006年第3期。相反，所有權(quán)制度不甚發(fā)達(dá)的日耳曼法催生并發(fā)展的善意取得制度，適應(yīng)當(dāng)時商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)交易安全的需要。因此，為了保護(hù)善意第三人的權(quán)利，有效阻斷原權(quán)利人的追及力，大陸法系國家紛紛摒棄羅馬法理論，轉(zhuǎn)而繼承日耳曼法“以手護(hù)手”理論，明文確定善意取得制度。例如《德國民法典》第932、933條確定善意取得制度，第892、893條則規(guī)定善意取得效力，《法國民法典》第2279、2280條明確善意取得效力和規(guī)則，《日本民法典》第192條規(guī)定善意取得制度等。*參見喻文莉：《論民法中的善意取得制度》，載《法學(xué)評論》1999年第4期。

觀我國民法自清末立法即多仿照德、日民法典，《物權(quán)法》制定也未跳脫此立法慣行，2007年頒布《物權(quán)法》第106條就規(guī)定了善意取得制度，第1款明確善意取得制度適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)的取得，并確定所謂善意取得，即符合法定條件的善意受讓人，在以合理的價格取得轉(zhuǎn)讓人交付或登記的標(biāo)的物的情形下，即使轉(zhuǎn)讓人欠缺處分權(quán)，也可取得標(biāo)的物的所有權(quán)。換言之，在受讓人符合善意取得條件下，轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分并不影響受讓人取得財產(chǎn)所有權(quán)。其中確定的無權(quán)處分與取得財產(chǎn)所有權(quán)之間的區(qū)分也就是明確債權(quán)與物權(quán)區(qū)分規(guī)則?？梢?，其實我國立法對善意取得制度傳承與繼承奉行物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分規(guī)則息息相關(guān)。*崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(上冊)，清華大學(xué)出版社2011年版，第205-206頁。盡管德國民法上區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為為我國所繼承，然我國民法并不承認(rèn)物權(quán)行為，立法中實則確定債權(quán)形式主義，區(qū)分物權(quán)登記與債權(quán)行為，例如《物權(quán)法》第15條即明確規(guī)定區(qū)分原則，即除法律另有規(guī)定之外，當(dāng)事人之間的物權(quán)登記并不影響合同的效力。不同的之處在于，德國民法合同法編之中，確定的區(qū)分原則之下，盡管轉(zhuǎn)讓人欠缺處分權(quán)，合同效力仍然有效，善意取得制度補(bǔ)正的是物權(quán)無權(quán)處分之瑕疵。然而，現(xiàn)有法律體系之下，一方面，確定合同效力并不受物權(quán)登記影響的區(qū)分原則，另一方面，又以善意取得制度補(bǔ)正《合同法》中處分權(quán)的瑕疵，由此必然會導(dǎo)致善意取得制度與區(qū)分規(guī)則之間的難以協(xié)調(diào)。

(二)合同效力與區(qū)分規(guī)則

其實，善意取得與區(qū)分規(guī)則關(guān)系的核心在于，區(qū)分規(guī)則之下善意取得與無權(quán)處分合同效力的問題。在物權(quán)法草案的制定過程中，圍繞善意取得與合同的效力的爭論存在兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，善意取得的前提是合同有效。另一種觀點認(rèn)為，在符合善意取得的其他要件的情況下，要排除《合同法》第51條的適用。*參見王利明：《善意取得制度構(gòu)成》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。直至《物權(quán)法》出臺之后，學(xué)者對此亦有爭論。學(xué)者認(rèn)為，盡管《物權(quán)法》第106條并沒有對合同的效力進(jìn)行了規(guī)定，結(jié)合《合同法》第51條規(guī)定，善意取得應(yīng)該以合同的無效作為前提。*參見彭誠信、李建華：《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。然而，理論界贊同善意取得并不需要合同本身有效，更多是在《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分效力待定的視角考慮善意取得制度。*同①。但問題是，基于區(qū)分規(guī)則，法釋〔2012〕7號第3條已經(jīng)確定無權(quán)處分合同為有效合同的前提下，這一立論失去了存在基礎(chǔ)。在法釋〔2012〕7號第3條所確立的無權(quán)處分合同有效背景下，善意取得具有更為適用的理由。也就是說，基于法律行為的一體性，避免出現(xiàn)一方面合同無效，一方面第三人能夠取得物權(quán)這種看似不合理情形的出現(xiàn)。

我們更應(yīng)看到，作為合同本身無效的原因，還存在諸多情形，如因欺詐、脅迫、乘人之危、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定均可導(dǎo)致合同無效。此種情形，善意第三人盡管可以取得權(quán)利，但這與我國既有法律是相違背的。因為根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。這里的返還并不是德國法上不當(dāng)?shù)美麄恼埱髾?quán)，而是物權(quán)性質(zhì)的返還請求權(quán)。*參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》(上冊)，清華大學(xué)出版社2011年版，第170頁。此時，即使是第三人為善意，但因為沒有物權(quán)取得基礎(chǔ)，具有返還物權(quán)的義務(wù)，順其自然，當(dāng)然不能取得物權(quán)。既然權(quán)利取得的基礎(chǔ)由于債權(quán)行為無效而導(dǎo)致其基礎(chǔ)不存在，善意取得失去了合法的權(quán)源，基于“名義與形式一致取得所有權(quán)”的理論，善意第三人也就不能取得該物的所有權(quán)。如學(xué)者所言，“為權(quán)利取得原因之法律事實，必須客觀的存在，假如無權(quán)原之瑕疵，其占有人應(yīng)即可取得其動產(chǎn)上之權(quán)利。從而因無效行為或經(jīng)撤銷成為無效之法律行為，受物之交付之占有人，對于相對人之原狀恢復(fù)之請求，不得主張善意取得之保護(hù)而拒絕占有物之返還?！?史尚寬:《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第233頁。

因此，《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件中并沒有對合同效力進(jìn)行規(guī)定，其實質(zhì)是在區(qū)分原則下來考慮善意取得的問題。也就是說，善意取得的構(gòu)成在于善意取得的本身要件，受讓人的善意“在一定程度上取代處分權(quán)*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012年版，第168頁；史尚寬:《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第233頁。”，即“以善意作為補(bǔ)正無權(quán)處分人處分權(quán)瑕疵的正當(dāng)性根據(jù)*魯春雅：《論不動產(chǎn)登記簿公信力和不動產(chǎn)善意取得制度的區(qū)分》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期。”，“受讓人的善意在當(dāng)事人之間基于無權(quán)處分行為所訂立的合同為生效合同時，所具有的補(bǔ)正權(quán)利取得瑕疵的功能?！?王軼：《動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定立法化研究——兼評〈中華人民共和國物權(quán)法〉(草案)第111條》，載《政治與法律》2006年第1期。但不能因此認(rèn)為善意具有補(bǔ)正合同的效力。在區(qū)分原則下，善意取得的物權(quán)變動在于公示公信原則的存在。物權(quán)的對世性通過公示體現(xiàn)，非權(quán)利人對物的公開占有是本權(quán)的表征，具有公示的效力。因此在無權(quán)處分合同中，善意第三人基于非權(quán)利人對權(quán)利的公示而產(chǎn)生公信效力，在此情形下，不必再考慮處分權(quán)，受法律保護(hù)的公信力使善意第三人能夠自非權(quán)利人之手取得權(quán)利。但如果合同有違《合同法》第52條所規(guī)定情形或者因為意思表示瑕疵而被撤銷，此時善意取得失去了存在基礎(chǔ)。

(三)合同有效應(yīng)為善意取得之前提

筆者認(rèn)為，在《物權(quán)法》第15條所確立的區(qū)分規(guī)則下，作為物權(quán)變動的合同與物權(quán)變動的行為具有獨立性，物權(quán)變動必然要合同本身有效。在合同無效的情況下，并不存在善意取得的問題。

第一，在區(qū)分規(guī)則之下，善意取得只是物權(quán)變動的構(gòu)成行為，而非法律行為。因此《物權(quán)法》在動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)變動中采取的債權(quán)形式主義立法例，即物權(quán)變動需要有效合同與交付或登記才能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，即物權(quán)變動的前提需要基于一個有效合同，此時物權(quán)變動才能發(fā)生。如果合同無效，登記與交付失去了物權(quán)變動的原因，物權(quán)變動無法完成，盡管第三人出于善意，但該種善意只能補(bǔ)正無權(quán)處分人處分權(quán)的不足*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012年版，第168頁。也有學(xué)者認(rèn)為，在合同效力待定的的前提下，善意取得不過是以取得人善意代替了處分人的處分權(quán)，如王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學(xué)》2001年第3期；田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第233頁。，但無論是代替還是補(bǔ)正，善意并不能彌補(bǔ)合同效力，那種認(rèn)為善意能夠補(bǔ)正法律行為效力的觀點是站不住腳的*參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》，清華大學(xué)出版社2011年版，第212頁。王利明先生也認(rèn)為，“從保護(hù)交易安全出發(fā)，應(yīng)對無權(quán)處分行為的效力具體確定，權(quán)利人的拒絕不能對抗善意第三人;如果相對人在締約時是善意的，且支付了合理的代價，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無權(quán)處分行為是有效的?！眳⒁娡趵鳎骸墩摕o權(quán)處分》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。。

第二，如果合同無效也能發(fā)生善意取得，此時認(rèn)為善意具有能夠補(bǔ)正合同的效力，與合同效力相關(guān)理論不相符合。我國民法從來沒有將善意作為合同效力的構(gòu)成要件，無論在表見代理還是表見代表情形，善意只能對本人的權(quán)利構(gòu)成限制，而不能對合同效力進(jìn)行彌補(bǔ)。因此在表見代理情形，必然要求合同本身有效。在物權(quán)善意取得理論中也是如此。因此善意并不屬于合同效力內(nèi)容。

第三，認(rèn)為善意能夠彌補(bǔ)合同的效力的觀點與善意取得理論并不符合。所謂善意取得，即“名義與形式一致取得所有權(quán)”理論，因為占有物權(quán)者，即推定其為權(quán)利人。*參見喻文莉：《論民法中的善意取得制度》，載《法學(xué)評論》1999年第4期。因此，在善意的情形下，善意第三人即可認(rèn)為取得該種權(quán)利。因此，善意只能對原權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成阻礙，換言之，第三人的善意能夠阻礙所有權(quán)人的追及效力，“善意最終補(bǔ)正的原來還是轉(zhuǎn)讓合同的效力”*彭誠信、李建華：《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。觀點其實將合同與處分行為相混淆，違背了善意取得作為物權(quán)變動模式的一個內(nèi)容。

第四，承認(rèn)合同無效也會成立善意取得，與我國不采用物權(quán)行為無因性理論不相吻合。只有在物權(quán)變動不受原因影響場合，物權(quán)變動也可基于無效合同而發(fā)生。而在債權(quán)形式主義立法例中，當(dāng)原因行為無效，物權(quán)變動則無法完成，基于法律行為一體性，此時不發(fā)生物權(quán)變動，善意取得也就失去了存在基礎(chǔ)。

此外，合同有效并不會損害原所有人利益，《物權(quán)法》第106條第2款就確定原所有權(quán)人有權(quán)向無權(quán)處分人請求損害賠償。相反，合同有效能夠充分保護(hù)第三人的交易安全的利益，也可以適當(dāng)保護(hù)轉(zhuǎn)讓人合法的權(quán)益，從而可以有效地平衡三方當(dāng)事人之間的權(quán)益關(guān)系。

四、民法典編纂中《合同法》第51條規(guī)定之廢除

在法釋〔2012〕7號第3條明確規(guī)定無權(quán)處分行為不能因為處分權(quán)有無而確定合同效力的前提下，是否《合同法》第51條已經(jīng)壽終正寢？實際上，在法釋〔2012〕7號第3條契合《物權(quán)法》第15條的區(qū)分規(guī)則，在區(qū)分規(guī)則之下，可確定無權(quán)處分合同并不能因為處分權(quán)的缺失而無效或效力待定，而且《合同法》第51條確定的處分行為效力待定規(guī)則與體系和法理不合，因而我國未來民法典在體系整合之中，應(yīng)當(dāng)在合同法編廢除《合同法》第51條，并在立法中明確法釋〔2012〕7號第3條確定的區(qū)分規(guī)則下合同有效的條款。

(一)區(qū)分規(guī)則下廢除《合同法》第51條之必然

1、《合同法》第51條“處分”非德國法意義上的處分行為?！段餀?quán)法》第15條所確立的區(qū)分規(guī)則，區(qū)分了債權(quán)行為與物權(quán)變動行為，可以說是大陸法系德國民法典處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分理論的表現(xiàn)。處分行為與負(fù)擔(dān)行為構(gòu)成了法律的基礎(chǔ)。負(fù)擔(dān)行為與處分行為成為民法的“任督二脈”*王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第83頁。，可見其在民法中所具有的重要地位。這一規(guī)則是大陸法系物權(quán)與債權(quán)二元區(qū)分視角下必須面對的規(guī)則，不管承認(rèn)不承認(rèn)物權(quán)行為，這一規(guī)則必然得以存在。但問題是，“處分”是一個適用范圍很廣的概念，但處分行為的“處分”概念是一個抽象概念，僅僅涉及法律行為的一個方面，即基于移轉(zhuǎn)、變更、消滅某一權(quán)利或者在某一權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)。*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012年版，第165頁。因此，基于處分構(gòu)成的行為又稱處分行為，特指處分行為是直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為，*參見漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第78頁。一般包括物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為，包括契約(如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、抵押權(quán)的設(shè)定)及單獨行為(如所有權(quán)的拋棄)。*參見王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第272頁。因此，在區(qū)分規(guī)則所確立的處分行為中，也需要遵循德國法處分行為所應(yīng)該具備的要件，即處分的標(biāo)的必須特定，行為人具有處分權(quán)。因此，處分行為并不同于一般法律行為，而是一種獨具特點的物權(quán)行為。與處分行為相對的是負(fù)擔(dān)行為，僅僅指只形成人與人之間的關(guān)系，并不產(chǎn)生現(xiàn)存權(quán)利變動的行為。

我們法律意義上的處分具有權(quán)利移轉(zhuǎn)的效力，如《信托法》第2條的規(guī)定“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”這里的處分，是指“采取投資、出售、存放同業(yè)、買入返售、租賃、貸款”等行為，非特指權(quán)利移轉(zhuǎn)行為?！逗匣锲髽I(yè)法》在多處使用了處分概念，但處分含義與德國法中的處分行為并不完全相同，該法第21條第2款規(guī)定：“合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人?！边@里的處分與移轉(zhuǎn)并列，可以理解為除了轉(zhuǎn)讓之外的處分行為，顯然，其含義遠(yuǎn)比處分行為的含義要狹小很多?！逗贤ā芬彩侨绱?，除了該法在第51、132條使用處分概念之外，在第417、418、420條均使用了處分概念，但這些條文的處分概念具有類似“處理”概念的含義。如該法第417條規(guī)定委托物交付給行紀(jì)人時有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的，經(jīng)委托人同意，行紀(jì)人可以處分該物，如果委托人不能及時取得聯(lián)系的，行紀(jì)人可以合理處分。這里的處分是一種泛指行為。因此，我們可以推斷《合同法》第51、132條所規(guī)定的處分，非特指德國法中與負(fù)擔(dān)行為相對立的處分行為。

第一，《合同法》制定之初中國大陸并無特定的處分行為概念。與處分行為相匹配的物權(quán)行為，首先出自于牛振亞在1989年發(fā)表的《物權(quán)行為初探》*參見牛振亞：《物權(quán)行為初探》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。一文，但在物權(quán)行為產(chǎn)生之初，就受到了梁慧星、王利明、崔建遠(yuǎn)等學(xué)者的韃伐，只有孫憲忠教授一直主張物權(quán)行為存在并應(yīng)具有采納的必要。但作為《合同法》的主要起草人已明確表示不采納物權(quán)行為理論，因此更不可能在《合同法》中采用德國法中處分行為與負(fù)擔(dān)行為區(qū)分概念。

第二，在《合同法》制定之初并不區(qū)分合同行為與物權(quán)變動的結(jié)果，典型的是《合同法》第44條關(guān)于登記作為合同效力的規(guī)定。理論與實踐長期認(rèn)為，房屋買賣合同沒有辦理登記手續(xù)的，合同無效。而直到1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條才對這一局面大體改變。不過，該條仍然是將物權(quán)變動在開庭之前未辦理登記手續(xù)，合同仍然屬于未生效合同。根據(jù)最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定也是如此。該規(guī)定認(rèn)為，共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。在《物權(quán)法》頒布之前，并沒有嚴(yán)格區(qū)分合同行為與物權(quán)變動行為，因此更不可能采用債權(quán)行為與物權(quán)行為規(guī)則。

2、法釋〔2012〕7號第3條“處分”契合區(qū)分規(guī)則。我們可以發(fā)現(xiàn)在我國民法典體系結(jié)構(gòu)下，《合同法》第51條應(yīng)當(dāng)僅為《合同法》意義層面上的處分行為而非《物權(quán)法》意義上發(fā)生物權(quán)變動的處分，令人遺憾的是，現(xiàn)有的《合同法》第51條恰恰混淆擴(kuò)大其“處分”的應(yīng)有含義?？v觀我國法律制度時間也可以合理解釋為何《合同法》如此不貼合既有法典體系，《合同法》是1999年制定的，其后過了8年《物權(quán)法》才頒布施行。另一方面，合同法相關(guān)的司法解釋則于2012年才實行，因此法釋〔2012〕7號第3條明確規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！边@里的無效就明確了合同當(dāng)事人即無權(quán)處分人與第三人之間的合同無效，而并非物權(quán)法意義上的處分行為的效力，從而貫徹并契合《物權(quán)法》所確定的區(qū)分規(guī)則。

全國人大常委會關(guān)《于〈民法總則(草案)〉說明》明確指出：編纂一部體例科學(xué)，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，規(guī)范合理，具有中國特色，體現(xiàn)時代精神的民法典。然而“體例科學(xué)，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)”，必須強(qiáng)調(diào)法典的體系性，尤其是相關(guān)的立法規(guī)定相互之間能夠構(gòu)成科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ǖ浠Y(jié)構(gòu)。這就需要我們廢除既有的不合規(guī)定，并確定符合時代、符合體系的規(guī)則。也就是說，在民法典體系之下，我們要合理的處理《合同法》與《物權(quán)法》接壤聯(lián)系的部分，使之相互契合，融洽處于民法典體系之中。從這個角度而言，《合同法》第51條已然不符合，相反法釋〔2012〕7號第3條則能夠承擔(dān)此時代使命。

事實上，我們也完全可以基于法釋〔2012〕7號第3條規(guī)定，對于無權(quán)處分人與第三人簽訂的處分合同如果不構(gòu)成善意取得，盡管當(dāng)事人之間簽訂的合同有效，但是不經(jīng)原權(quán)利人人予以追認(rèn)，該處分而變動物權(quán)的效力并不因此對原權(quán)利人生效。因此，我國未來民法典分則，合同篇之中大可以用法釋〔2012〕7號第3條取代《合同法》第51條的規(guī)定，在立法層面上確認(rèn)該司法解釋的效力，這樣一來，既能明確處分合同有效的同時，又不會妨礙原權(quán)利人對處分效力的追認(rèn)權(quán)利。

(二)原權(quán)利人保護(hù)可準(zhǔn)用無權(quán)代理規(guī)則

其實，《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分行為，本意是保護(hù)原權(quán)利人的制度。原權(quán)利人通過追認(rèn)制度，使得原權(quán)利人能夠介入到處分人與第三人的合同當(dāng)中，替代無權(quán)處分人的位置。*參見王利明：《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第165頁。因而，如果廢除合同法第51條，缺乏《合同法》第51條的規(guī)定，原權(quán)利人就無法享受處分權(quán)人與第三人的權(quán)利，明確區(qū)分規(guī)則下合同有效的規(guī)則，是否不利于保護(hù)原權(quán)利人的利益？

實則不然，基于《合同法》自身的局限性，《合同法》中所謂無權(quán)處分的“處分”應(yīng)為合同法意義上的處分而非物權(quán)法意義上的處分。例如，如上所述，受讓人善意取得財產(chǎn)，其中合同有效不僅可以保護(hù)善意第三人，均衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且并不會損害原所有人的利益，《物權(quán)法》第106條第2款即明確原所有人向轉(zhuǎn)讓人要求損害賠償?shù)臋?quán)利。而且，無權(quán)處分權(quán)與無權(quán)代理效力規(guī)則上并無實質(zhì)上區(qū)分，只是無權(quán)處分為是通過自己名義而不是他人名義與第三人訂立合同。因此，未構(gòu)成善意取得補(bǔ)正處分行為效力情況下，有關(guān)無權(quán)處分(物權(quán))的相關(guān)規(guī)定可以適用民法典總則中關(guān)于無權(quán)代理制度。

1.處分追認(rèn)權(quán)。區(qū)分規(guī)則之下，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓原權(quán)利人之財物，盡管轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同有效，受讓人可以基于合同向轉(zhuǎn)讓人請求主張相關(guān)權(quán)利。但此時如受讓人并不符合善意取得的條件，其與轉(zhuǎn)讓人簽訂的合同仍然有效，但是其并不能必然取得原權(quán)利人的財物，既然法律規(guī)定善意取得制度是犧牲原權(quán)利人以保護(hù)第三人權(quán)利，那么在不夠善意取得時受讓人享有的相應(yīng)取得財產(chǎn)的利益也就消失，此時法律的天平應(yīng)傾向保護(hù)維護(hù)既有法律秩序。這樣一來，通過賦予原權(quán)利人追認(rèn)權(quán)利，原權(quán)利人可以通過追認(rèn)而直接介入到無處分權(quán)人與第三人處分標(biāo)的物的法律關(guān)系之中，原權(quán)利人可以選擇追認(rèn)從而使得物權(quán)發(fā)生變動，或者選擇不追認(rèn)，并不能完成標(biāo)的物所有權(quán)屬的變動，但此時受讓人還是可以依據(jù)與轉(zhuǎn)讓人的有效合同請求違約或賠償責(zé)任。因此，賦予原權(quán)利人追認(rèn)權(quán)能夠有效的保護(hù)原權(quán)利人的利益，將財產(chǎn)變動的決定權(quán)交由原權(quán)利所有人，在受讓人構(gòu)成善意取得制度時則保護(hù)善意第三人，在未構(gòu)成善意取得時則尊重既有所有人，同時受讓人還是可以基于有效合同維護(hù)自身權(quán)益，從而能夠有效的均衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.處分效果歸入權(quán)。一旦原權(quán)利人通過追認(rèn)制度，賦予轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間處分標(biāo)的財產(chǎn)的效力。那么，相應(yīng)地比照無權(quán)代理制度，此財產(chǎn)變動的效力應(yīng)當(dāng)歸于原權(quán)利人所有。比如說，在轉(zhuǎn)租行為中，出租人可以介入到合同承租人(次出租人)與第三人簽訂的合同當(dāng)中，享受承租人(次出租人)因轉(zhuǎn)租行為所帶來的增益租金。如果缺乏無權(quán)處分制度，基于合同相對性原則的限制，在承租人(次出租人)對租賃房屋未經(jīng)出租人同意進(jìn)行轉(zhuǎn)租情形，出租人只能解除原來的租賃合同，但因為租賃合同繼續(xù)性合同的屬性，即使出租人行使解除權(quán)，也不具有溯及力，因此出租人不能享受承租人(次出租人)因出租房屋所帶來的利益。而適用無權(quán)代理制度，將原權(quán)利人追認(rèn)所產(chǎn)生的法律效果歸于原權(quán)利人所有，對受讓人而言，與財產(chǎn)所有人之間發(fā)生法律關(guān)系對其更為有利，對無權(quán)處分人而言，其本身就是無權(quán)處分，法律對其施加義務(wù)，限制其權(quán)利，也能有效扼制無權(quán)處分的發(fā)生，如此一來，三方當(dāng)事人權(quán)益可以較為完善的均衡，也就能很好地解決此類問題。此外，因處分行為是基于自己名義而非代理人名義，也不能完全適用代理規(guī)則，加之合同的相對性原則的限制，由此導(dǎo)致無處分行為肆意橫行。但是確定無權(quán)處分行為規(guī)定為效力待定，能夠更有利于維護(hù)原權(quán)利人的利益，也能夠避免無權(quán)處分行為的發(fā)生。無權(quán)處分效力規(guī)則如果運用，究其根源，在于處分權(quán)人能夠從處分行為中得到利益，而如果原權(quán)利人對此具有介入權(quán)，無處分權(quán)人在費力不討好的情況下必然會減少乃至無權(quán)處分行為發(fā)生，這樣尤其可以純化交易秩序。其實，司法實踐中，無權(quán)處分與無權(quán)代理追認(rèn)權(quán)的效力上以及追認(rèn)后法律后果歸屬并無價值取向上實質(zhì)性的區(qū)別，因此，無權(quán)處分之處分權(quán)(物權(quán))效力待定的效力規(guī)則可準(zhǔn)用無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定。

結(jié)語

基于立法者理性限制，《合同法》第51條沒有很好地區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為，由此在合同中不恰當(dāng)?shù)氖褂眠@一概念。因此，對這一概念的解讀不能超出其所具有的特定歷史含義，硬是將其解釋為德國法中處分行為無疑使得既有規(guī)定越發(fā)朦朧。《物權(quán)法》第15條與第106條試圖予以撥正，我國目前是分階段、分步驟所進(jìn)行的碎片式立法，《民法總則(草案)》已明確指出：總則編規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)各分編；各分編在總則編規(guī)定的基礎(chǔ)上對各項民事活動制度做出具體可操作的規(guī)定，總則編和分則編形成一個有機(jī)整體，共同承擔(dān)著保護(hù)民事主體合法權(quán)利、調(diào)整民事關(guān)系的任務(wù)。然而，由此相關(guān)規(guī)定的適用并沒有引起學(xué)者與司法者的重視。《中華人民共和國民法總則(草案)》未將標(biāo)的物規(guī)定為法律行為效力內(nèi)容情況下，合同法編不宜再創(chuàng)設(shè)無權(quán)處分效力待定效力類型，因此《合同法》第51條應(yīng)該在民法典中予以廢除。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

Subject:System interpretation of the article 51 ofContract Lawin the Civil Code

Author & unit:XU Zhongyuan，HUANG Xueli

(Law School,Central South University, Changsha Hunan 41000, China)

In the changing of property rights, which caused by the law behavior of real property and personal property, article 51 of Contract Law is incompatible with the internal system and external system ofContract LawandProperty Law.In of special property changes, unauthorized disposal with pending validity can protect the interests of the holder of the original, and adapt to our country related policy, while in practice and Jurisprudence there are no applicable cases, that’s why the article 3 of Interpretation no. 7〔2012〕had confirmed it. Bona fide acquisition, as the mode of property changes charged by distinguishing rules, should conform to the request of the Creditor's Rights Externalism. The goodwill of assignee can only compensate the defect of disposal, not the validity of contract. If the contract is invalid, then the third party lost the foundation of bona fide acquisition. The article 51 of Contract Law does not mean disciplinary actions in the German law’s sense, but only means disciplinary actions in contract law. This rule makes the original oblige to enjoy the rights and benefits ,which has contained in the unauthorized disposal, in this way to effectively curb unauthorized disposal, while in this case it can apply rules of unauthorized agency by analogy, thus the article 51 of Contract Lawhas no necessary to exist.

unauthorized disposal; property changes; article 3 of Interpretation no. 7〔2012〕; Civil Code

2016-07-20

本文系國家重大社科基金項目《民法典編纂重大疑難問題研究》(14ZDC017)及法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心資助的階段性成果。

許中緣(1975-)，湖南武岡人，江西理工大學(xué)清江學(xué)者講座教授，中南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法；黃學(xué)里(1985-)，湖南咸寧人，中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民商法。

D913.6

A

1009-8003(2016)05-0053-11