《非誠勿擾》節(jié)目名稱侵權(quán)案探析

■ 劉文杰

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《非誠勿擾》節(jié)目名稱侵權(quán)案探析

■ 劉文杰

《非誠勿擾》節(jié)目名稱侵權(quán)爭議涉及商標(biāo)法中的一個核心問題,即如何判斷商品/服務(wù)的相同或類似。具體到該案中,需要討論的問題可一分為二,即：當(dāng)事人雙方提供的服務(wù)是否相同；或者服務(wù)雖不相同,但存在著類似,容易造成公眾的混淆。電視臺播出的《非誠勿擾》節(jié)目屬于商標(biāo)注冊分類表中的文體活動范疇,旨在滿足人們娛樂、消遣或文娛活動的需要,而案件原告“非誠勿擾”注冊的服務(wù)類別性質(zhì)為各種私人訂制服務(wù),因此,《非誠勿擾》節(jié)目與“非誠勿擾”婚戀服務(wù)并不屬于同類服務(wù)。再從標(biāo)識的顯著性、公眾在購買服務(wù)時會運用的注意力以及原告產(chǎn)品線延伸的可能性事三項要素綜合判斷,相關(guān)公眾在《非誠勿擾》電視節(jié)目與“非誠勿擾”婚戀服務(wù)之間發(fā)生誤認(rèn)的可能性較小,不足以支持“服務(wù)類似而容易導(dǎo)致混淆”的結(jié)論。

非誠勿擾;商標(biāo)侵權(quán);商品相同性;服務(wù)相似性

2015年12月11日,深圳市中級人民法院作出終審判決,認(rèn)定江蘇衛(wèi)視頻道將“非誠勿擾”用作其交友節(jié)目名稱的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),應(yīng)立即停止使用。2016年1月16日,江蘇衛(wèi)視宣布《非誠勿擾》改名為《緣來非誠勿擾》,繼續(xù)播出。80后浙江小伙金阿歡與江蘇省廣播電視臺之間的法律爭議至此告一段落,而判決結(jié)果則在法律界和傳媒業(yè)界引發(fā)熱烈討論。

本案的爭議焦點之一是,江蘇衛(wèi)視名為“非誠勿擾”的電視節(jié)目是否屬于婚戀交友服務(wù),從而與金阿歡名下注冊商標(biāo)涵蓋的服務(wù)內(nèi)容相同或類似。本文即對這一問題展開探究。

一、案件背景情況：“非誠勿擾”的“三國志”

金阿歡與江蘇衛(wèi)視的爭議起因于“非誠勿擾”四字短語的使用,不過,這一短語近年來成為社會熱詞,首先要歸功于馮小剛和華誼兄弟公司。

2008年12月,由馮小剛執(zhí)導(dǎo)、華誼兄弟傳媒出品的愛情喜劇電影《非誠勿擾》在中國大陸上映,這部由葛優(yōu)、舒淇、范偉、方中信等人主演的電影在很短的時間內(nèi)就為公眾熟知。國家廣電總局發(fā)展研究中心發(fā)布的《2009年中國廣播電影電視發(fā)展報告》顯示,《非誠勿擾》票房達到3.25億元,為2008年度十大賣座電影之首。①2012年12月,仍由馮小剛執(zhí)導(dǎo)、華誼兄弟傳媒出品的《非誠勿擾2》在內(nèi)地首映,首日即以3473萬元票房取得華語片歷史第二的好成績,上映兩天后票房成功破億。②截至2011年1月底,內(nèi)地票房約為5億。③制片方制造票房神話的同時,也讓公眾在心目中將“非誠勿擾”與同名電影緊密聯(lián)系在了一起。

2010年1月15日,江蘇衛(wèi)視一檔大型電視交友節(jié)目首播,同樣取名《非誠勿擾》,并從3月13日起改為一周兩期。節(jié)目人氣在極短時間內(nèi)迅速攀升,截止同年6月6日,該節(jié)目共播出34期,在此期間共取得30多次同時段收視率第一名,同時包攬2010年前23周中的15次全國衛(wèi)視周收視率總冠軍。④《非誠勿擾》的成功因而成為中國大陸電視綜藝節(jié)目領(lǐng)域的現(xiàn)象級事件。據(jù)說,該節(jié)目的成功也使其成為國內(nèi)第一檔入選哈佛商學(xué)院課程的綜藝節(jié)目。⑤

天有不測風(fēng)云,2013年2月,浙江溫州青年金阿歡向深圳市南山區(qū)人民法院起訴,稱江蘇省廣播電視總臺及其合作伙伴深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司(以下簡稱“珍愛網(wǎng)”)未經(jīng)許可,在婚戀交友類電視節(jié)目上使用其享有專用權(quán)的商標(biāo),要求法院判令停止侵權(quán)。此前,金阿歡于2009年2月,也就是電影《非誠勿擾》剛剛完成一輪熱映之時,就“非誠勿擾”提出注冊申請,類別為商標(biāo)注冊分類表第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等,并于2010年9月獲得商標(biāo)注冊。需要指出的是,金阿歡申請注冊的商標(biāo)字形與電影《非誠勿擾》海報基本一致,如圖1、2。

顯然,金阿歡申請商標(biāo)注冊是受到了電影《非誠勿擾》的啟發(fā)。

此外,金阿歡之所以將起訴地選在深圳,有其訴訟策略上的考慮。如果金選擇在江蘇衛(wèi)視所在地起訴,面對的將是當(dāng)?shù)胤ㄔ?而選擇深圳法院,則訴訟受到外部因素干擾的可能性會小一些。2012年9月22日,江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》等三大王牌節(jié)目在深圳現(xiàn)場招募嘉賓,這給金阿歡提供了在“侵權(quán)行為實施地”起訴的機會。⑥

圖1 金阿歡注冊商標(biāo)

圖2 電影《非誠勿擾》海報

2014年12月,深圳市南山區(qū)法院作出一審判決,認(rèn)為,《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān),但終究是電視節(jié)目,相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系,不容易造成公眾混淆,兩者屬于不同類商品(服務(wù)),不構(gòu)成侵權(quán),駁回了金阿歡的訴訟請求。⑦金阿歡不服一審判決,向深圳中院提起上訴。一年之后,二審法院推翻一審判決,支持了金阿歡關(guān)于江蘇衛(wèi)視侵犯其商標(biāo)權(quán)的主張,判令江蘇衛(wèi)視停止使用“非誠勿擾”作為其交友類節(jié)目名稱。⑧

二、當(dāng)事人雙方的主要觀點和二審法院的主要依據(jù)

其實,早在2008年11月,也就是在電影《非誠勿擾》公映之前,華誼兄弟公司即向國家商標(biāo)局申請在第38類“無線電廣播、電視播放、網(wǎng)絡(luò)通訊”和第41類“電影制作、電視文娛節(jié)目、組織表演(演出)”等項目上注冊“非誠勿擾”商標(biāo),并分別于2010年、2011年獲得注冊。江蘇衛(wèi)視將“非誠勿擾”用于電視節(jié)目名稱,也得到了華誼兄弟的授權(quán)。但是,金阿歡繞開了這兩類服務(wù),而是主張江蘇衛(wèi)視節(jié)目對外提供的是婚戀、交友服務(wù),從而與金氏商標(biāo)的核定服務(wù)類別相同。

1.上訴人(一審原告)金阿歡的主要觀點

金阿歡主張,案件最基本的客觀事實是,《非誠勿擾》電視節(jié)目系專為單身男女求偶而設(shè)置的交友、婚介的相親節(jié)目,它不是表演性的節(jié)目,而是適齡單身男女真實的交友、婚配服務(wù)節(jié)目?！斗钦\勿擾》電視節(jié)目的本質(zhì)是用電視手段提供交友、婚介服務(wù),節(jié)目內(nèi)容就是提供征婚、相親、交友的服務(wù),與金氏“非誠勿擾”商標(biāo)核定的服務(wù)項目“交友、婚姻介紹”相同。

金阿歡強調(diào),其注冊商標(biāo)核定的項目是“交友、婚姻介紹”的整個范圍,并沒有任何形式上的限定,當(dāng)然也包括運用電視手段。電視婚介是現(xiàn)代社會中婚姻介紹的方式之一,不能簡單地因為商標(biāo)注冊分類表的第41類包括電視節(jié)目,就認(rèn)為一切電視節(jié)目都與第45類“婚介、交友服務(wù)”不存在交集。具體而言,“電視節(jié)目”是按照服務(wù)的手段分類,而“交友、婚姻介紹”是按照服務(wù)的內(nèi)容來分類,電視節(jié)目可以包括“交友、婚姻介紹”等不同內(nèi)容的服務(wù),而“交友、婚姻介紹”可以包括電視手段、廣播手段、網(wǎng)絡(luò)手段等不同手段的實施。

由于《非誠勿擾》節(jié)目的實質(zhì)內(nèi)容就是電視婚介服務(wù),從而落入金氏“非誠勿擾”注冊商標(biāo)專用權(quán)核定的范圍。證據(jù)顯示,同案被告珍愛網(wǎng)對外宣傳的婚介相親活動就包括電視相親,而“非誠勿擾”嘉賓招募排在珍愛網(wǎng)的合作電視相親節(jié)目的首位,這再次證明,《非誠勿擾》欄目不過就是電視相親即電視婚介、交友而已。

2.被上訴人(一審被告)江蘇衛(wèi)視、珍愛網(wǎng)的主要觀點

江蘇衛(wèi)視和珍愛網(wǎng)辯稱,《非誠勿擾》屬于商標(biāo)注冊分類表中的第41類“電視節(jié)目”,而不是第45類“交友、婚戀服務(wù)”?！斗钦\勿擾》是江蘇衛(wèi)視播出的一檔大型綜藝類電視節(jié)目,其追求的根本目標(biāo)是節(jié)目本身的可觀賞性與娛樂性,以此滿足觀眾對精神愉悅的需求。更為重要的是,節(jié)目中通過主持人和兩位非誠合伙人對男女嘉賓在舞臺上展示或表達的生活觀念和價值觀進行點評,旨在向社會公眾傳播正確的社會價值觀和主流文化,而不是節(jié)目規(guī)模、參與人數(shù)或配對成功率。

至于《非誠勿擾》主持人孟非在開場白中“關(guān)注《非誠勿擾》,對你結(jié)束單身生活,是有幫助的”之類表達,僅是吸引觀眾的一種手段,主持人結(jié)束語提示可以通過短信、網(wǎng)站等手段與節(jié)目進行互動或報名參與活動,也是當(dāng)今電視節(jié)目中常見的方式,不能證明《非誠勿擾》與其他綜藝節(jié)目有所區(qū)別。

江蘇衛(wèi)視一方表示,作為一檔真人秀節(jié)目,《非誠勿擾》并不像金阿歡所言是“單身男女真實的交友、婚配服務(wù)”。所謂“真人秀”,是在特定虛擬空間中以普通人為核心,以角色的戲劇化命運為拍攝對象,以全方位的近距離拍攝和后期剪輯而作成的電視節(jié)目?！斗钦\勿擾》設(shè)置了虛擬的節(jié)目環(huán)境與規(guī)則,節(jié)目參與人按照這種規(guī)則通過競技式的參與互動來達到節(jié)目設(shè)定的目的，節(jié)目的過程是表演性的?！斗钦\勿擾》在播出前需要進行剪切和修改,這種剪切和修改再加上節(jié)目參與人制作的VCR(視頻)會形成一種類似電影作品的效果,與真實新聞報道類節(jié)目的感官效果是完全不一樣的。金阿歡作為證據(jù)的《關(guān)于進一步規(guī)范婚戀交友類電視節(jié)目的管理通知》(國家廣電總局2010年16號文)中有關(guān)“要嚴(yán)格按照本通知有關(guān)精神,認(rèn)真做好節(jié)目預(yù)案,環(huán)節(jié)設(shè)計,嘉賓選擇、話題引導(dǎo)和播出審查等工作”的表述,恰恰證明了“非誠勿擾”作為電視節(jié)目的本質(zhì)。

相比而言,金阿歡獲得商標(biāo)注冊的第45類交友、婚戀服務(wù)的目的僅是為了滿足適齡單身男女社交或?qū)ふ遗渑嫉男枨?這種需求是以服務(wù)對象建立特定人身或社會關(guān)系為基礎(chǔ)內(nèi)容的。換言之,金阿歡的“非誠勿擾”屬于傳統(tǒng)的婚介服務(wù),其主要服務(wù)模式是以普通當(dāng)?shù)貑紊砟信疄閷ο?服務(wù)對象通過參加實體相親活動等方式參與婚戀交友活動,這與綜藝節(jié)目《非誠勿擾》存在著性質(zhì)上的差別。

3.二審法院認(rèn)定雙方服務(wù)相同的主要依據(jù)

首先,金阿歡“非誠勿擾”商標(biāo)的核定服務(wù)項目為第45類,包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等,而江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》的節(jié)目簡介為“《非誠勿擾》是一檔適應(yīng)現(xiàn)代生活節(jié)奏的大型婚戀交友節(jié)目,我們將為您提供公開的婚戀交友平臺、高質(zhì)量的婚戀交友嘉賓,全新的婚戀交友模式”。可見,江蘇衛(wèi)視將其《非誠勿擾》定位在婚戀交友服務(wù)上,只不過自我標(biāo)榜“公開的平臺”“全新的模式”而已。

其次,“非誠勿擾”欄目主持人開場白為：“如果想要渴望結(jié)婚成家的那些人來說,我寬慰他們幾句,沒事宅在家里看《非誠勿擾》,跟《非誠勿擾》有關(guān)的事,都促進你們的婚姻。一句話,關(guān)注《非誠勿擾》,對你結(jié)束單身生活,是有幫助的”；結(jié)束語為：“觀眾朋友如果想了解24位女嘉賓的個人資料和聯(lián)系方式,可以拿起手機編輯短信81168加女嘉賓編號發(fā)送到1066666620或者登陸步步高VIVO智能手機非誠勿擾的官方網(wǎng)站,給他們留言。想要征婚、相親、交友的朋友,可以通過珍愛網(wǎng)或百合網(wǎng)、新浪微博或通過現(xiàn)場報名點報名,來到《非誠勿擾》舞臺,在這里追求你們的幸?！??？梢?《非誠勿擾》的確是在為單身男女創(chuàng)造真實的交友機會。

再次，從節(jié)目的播出內(nèi)容來看,參加《非誠勿擾》的報名條件為達到婚齡的未婚男女,節(jié)目中男女嘉賓的自我介紹、興趣愛好表述、問題的提問及回答、嘉賓的互動,都是為了交友、相親擇偶,節(jié)目結(jié)束時也有當(dāng)場達成配對意向或者成果的情況,節(jié)目之后嘉賓之間還進行進一步交往(談戀愛)。江蘇衛(wèi)視在其網(wǎng)站上稱,為了給更多的女生制造機會,“愛轉(zhuǎn)角”的24個席位除了牽手成功后的自然替換外,還將半個月進行一次整體更換,讓相信緣分的單身男女們“有緣千里來相會”?？梢?節(jié)目現(xiàn)場的活動目的就是為了實現(xiàn)“千里姻緣一線牽”。

另外,廣電總局2010年16號文,新聞網(wǎng)發(fā)表的官方文章《電視紅娘如何牽紅線而不踩紅線》,也都印證了江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》為相親、交友節(jié)目。

法院因此認(rèn)定,江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》節(jié)目,從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定,其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù),與金阿歡“非誠勿擾”商標(biāo)注冊證上核定的服務(wù)項目“交友、婚姻介紹”相同。

三、《非誠勿擾》節(jié)目與婚戀、交友服務(wù)是否相同或類似

我國商標(biāo)法規(guī)定,商標(biāo)注冊人就其注冊商標(biāo)享有專用權(quán),法律保障商標(biāo)權(quán)利人對其注冊商標(biāo)使用的壟斷,以防止相關(guān)公眾在商標(biāo)面前發(fā)生混淆。商標(biāo)法第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆的……。”本案中需要討論的問題可一分為二,即：當(dāng)事人雙方提供的服務(wù)是否相同；或者服務(wù)雖不相同,但存在著類似,容易造成公眾的混淆。

1.《非誠勿擾》節(jié)目是否屬于婚戀、交友服務(wù)

本案中,無論金阿歡、江蘇衛(wèi)視還是深圳市中院,都沒有對《非誠勿擾》的現(xiàn)場活動乃至前期準(zhǔn)備與攝制、剪輯后播出的視頻加以區(qū)分,而是將兩者看作一個整體。也正是基于這一認(rèn)識,原、被告雙方才爭執(zhí)于男、女嘉賓到底是真的來征婚,還是應(yīng)召來“表演”,才會出現(xiàn)原告強調(diào)交友的真實性,而被告堅稱活動的虛擬性。

其實,節(jié)目錄制現(xiàn)場所發(fā)生的一切和錄制形成的視聽資料屬于不同的事物。拿足球比賽的轉(zhuǎn)播來說,現(xiàn)場活動的性質(zhì)是體育競技,而轉(zhuǎn)播畫面的性質(zhì)則是視聽作品,不會有人認(rèn)為播放賽事實況的電視臺是在提供賽事組織服務(wù)。

就這一點,北京市高級人民法院在《關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》(2015年4月)中做了準(zhǔn)確的區(qū)分,該“解答”第1條就“如何理解本《解答》中的綜藝節(jié)目”問題給出的回答是：本《解答》中的綜藝節(jié)目,主要是指以娛樂性為主的綜合性視聽節(jié)目,包括但不限于婚戀交友類、才藝競秀類、文藝匯演類等類型。綜藝節(jié)目可以區(qū)分為現(xiàn)場綜藝活動和綜藝節(jié)目影像。本《解答》僅對綜藝節(jié)目影像作出相關(guān)規(guī)定”。

雖然這是一條有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定,卻傳遞了一條重要的信息,即現(xiàn)場活動和節(jié)目影像是各自獨立的兩件事物,對其屬性應(yīng)當(dāng)根據(jù)其各自的內(nèi)容與功能加以判斷。

按照國家商標(biāo)局《類似商品與服務(wù)區(qū)分表(基于尼斯分類第十版)》(2015文本)的劃分⑨,第四十一類為“教育；提供培訓(xùn)；娛樂；文體活動”,本類別主要包括“由個人或團體提供的人或動物智力開發(fā)方面的服務(wù),以及用于娛樂或消遣時的服務(wù)”,本類別尤其包括有關(guān)人員教育或動物訓(xùn)練的各種形式的服務(wù)、旨在人們娛樂、消遣或文娛活動的服務(wù)、為文化和教育目的向公眾展示可視藝術(shù)或文學(xué)作品。從上述界定來看,旨在向廣大電視觀眾提供娛樂消遣(據(jù)江蘇衛(wèi)視說也包括教育)內(nèi)容,實際上也發(fā)揮了這一功能的《非誠勿擾》節(jié)目無疑屬于此類服務(wù)范圍。

而金阿歡注冊的服務(wù)類別為第四十五類,即“法律服務(wù)；由他人提供的為滿足個人需要的私人和社會服務(wù)，為保護財產(chǎn)和人身安全的服務(wù)”,尤其包括律師提供的服務(wù)、安全調(diào)查或監(jiān)視服務(wù)、社交護送服務(wù)、婚姻介紹所等。本類別強調(diào)服務(wù)的“私人訂制”屬性,從而與一般綜藝節(jié)目“滿足公眾文化、娛樂需求”的特點拉開了距離。

至此,可以認(rèn)為,江蘇衛(wèi)視以“非誠勿擾”為名稱的電視節(jié)目(現(xiàn)場活動的屬性另說)和金阿歡以“非誠勿擾”為商標(biāo)的婚戀、交友服務(wù)的確不是相同服務(wù)。

2.《非誠勿擾》節(jié)目是否與婚戀、交友服務(wù)構(gòu)成類似

即使當(dāng)事人提供的服務(wù)不盡相同,仍可能發(fā)生商標(biāo)侵權(quán),這就是商標(biāo)法第五十七條第(二)項所列“在類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆”的情況。所謂混淆,既包括使人誤認(rèn)為不同經(jīng)營者的商品為同一來源,也包括使人誤認(rèn)為存在控制、許可、關(guān)聯(lián)企業(yè)、贊助等特定聯(lián)系。⑩

不可否認(rèn)的是,江蘇衛(wèi)視以“非誠勿擾”為名舉辦的活動現(xiàn)場確實帶有婚戀、交友的性質(zhì),站在臺上的24位女嘉賓和5位男嘉賓固然明了,有不同角度的攝像機在記錄著她(他)們的一舉一動,而且錄制的影像也會在經(jīng)過后期處理之后,公開在電視臺播放,但她(他)們同時也是為了尋找意中人而站到了舞臺之上。江蘇衛(wèi)視就該節(jié)目所作的宣傳一貫強調(diào)交友的真實性,對牽手成功的事例亦積極報道,對其中是否存在造假的質(zhì)疑倒是矢口否認(rèn)。金阿歡指稱《非誠勿擾》提供婚戀、交友平臺,至少就現(xiàn)場活動而言,其說法不是沒有道理。

不僅如此,江蘇衛(wèi)視播出《非誠勿擾》現(xiàn)場影像雖然就其整體而言屬于電視節(jié)目,但并非不存在與“表演性、娛樂性、價值導(dǎo)向”無關(guān)、而與婚戀交友服務(wù)有關(guān)的內(nèi)容,尤其表現(xiàn)在節(jié)目主持人的結(jié)束語上,它為觀眾提供了給女嘉賓留言從而可能進一步與其交往的信息渠道,聲明《非誠勿擾》舞臺等待著“想要征婚、相親、交友的朋友”,并順帶為兩家婚戀交友網(wǎng)站(珍愛網(wǎng)、百合網(wǎng))做了宣傳。因此,可以說《非誠勿擾》節(jié)目本身也包含婚戀、交友服務(wù)(廣告)的成分。

就金阿歡與江蘇衛(wèi)視之間的爭議,本文只考察三項要素,即標(biāo)識的顯著性或者說識別力(Strength of the mark)、公眾在購買服務(wù)時會運用的注意力(Degree of care likely to be exercised by the purchaser)以及原告產(chǎn)品線延伸的可能性(Likelihood of expansion of the product lines),以確定混淆可能性的高低。

先來看“標(biāo)識的識別力”要素。當(dāng)商標(biāo)為臆造標(biāo)識,例如Xerox(施樂)、Sony(索尼)等,由于這些詞匯先前并不存在,從而能夠讓人們輕易地與其他標(biāo)識加以區(qū)分。而當(dāng)商標(biāo)為生活中常見的詞匯、圖形時,其識別力明顯降低。如果一個標(biāo)識具有某種程度的描述性,例如“非誠勿擾”是對求偶者心理的準(zhǔn)確刻畫,則其識別力進一步降低,將此種標(biāo)識選作自己商品或服務(wù)的商標(biāo),自始就帶有一定的讓相關(guān)公眾難以分辨的風(fēng)險。就本案而言,“非誠勿擾”一詞早在金阿歡申請商標(biāo)注冊以前就因同名電影的大熱而家喻戶曉,且由電影續(xù)集的拍攝和放映而維持著公眾心中的印象。以這一短語申請注冊,不是他人,而是金阿歡自己激發(fā)了公眾對同名電影的聯(lián)想。金阿歡將電影海報上的字形搭配完全照搬作為自己的商標(biāo),則加劇了公眾的聯(lián)想,想像力豐富的人也許會進一步猜測金氏服務(wù)是否與同名電影存在某種關(guān)系。無論如何,基于“非誠勿擾”已經(jīng)在社會上廣泛流傳且具有一定描述性的特點,其顯著性是不高的。

再來看“公眾在購買服務(wù)時會運用的注意力”要素。上文提到,由于“非誠勿擾”既可以指馮小剛執(zhí)導(dǎo)的電影,也可以用作一切情感交流、商事合作、人員招聘乃至房屋中介的廣告宣傳語,還可以指江蘇衛(wèi)視的知名綜藝節(jié)目,因此,當(dāng)公眾乍一看到這個短語時,不會想當(dāng)然地認(rèn)為那就是電影《非誠勿擾》、綜藝節(jié)目《非誠勿擾》或某個別的什么“非誠勿擾”,而是會仔細(xì)辨別標(biāo)識的來源。在辨別時,結(jié)合圍繞著標(biāo)識的其他因素,公眾可以比較容易地將不同的“非誠勿擾”區(qū)分開來,例如,江蘇衛(wèi)視的“非誠勿擾”一般與臺名或星標(biāo)伴隨出現(xiàn),其“非誠勿擾”的圖案具有較強的識別力(見下圖3),在節(jié)目的結(jié)束語中,主持人提到的合作方并沒有金阿歡。即使是對于打算征婚交友的人而言,其也清楚地知道,去江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》舞臺征婚與普通的征婚雖都有征婚元素,渠道、方式和效果卻大相徑庭。

最后,就產(chǎn)品線的擴張而言,本案證據(jù)沒有顯示現(xiàn)實可能性的存在。江蘇衛(wèi)視脫離綜藝節(jié)目制作而開展普通的婚戀交友服務(wù),存在著政策和資質(zhì)門檻,而金阿歡一方將其服務(wù)拓展到婚戀交友類電視綜藝節(jié)目的制作,則更是難度超前。由于雙方的產(chǎn)品線有著清晰的分野,造成直接混淆或關(guān)聯(lián)混淆的可能性非常之小。

基于以上三項要素的考量,相關(guān)公眾在《非誠勿擾》現(xiàn)場錄制、《非誠勿擾》電視節(jié)目與金阿歡婚戀交友服務(wù)之間發(fā)生誤認(rèn)的可能性較小,不足以支持“服務(wù)類似而容易導(dǎo)致混淆”的結(jié)論。

四、結(jié)語

播出的《非誠勿擾》電視節(jié)目有別于《非誠勿擾》的現(xiàn)場錄制和前期準(zhǔn)備,前者屬于文化、娛樂類產(chǎn)品,在商標(biāo)注冊分類表上屬于第41類“電影制作、電視文娛節(jié)目、組織表演(演出)”,與“私人訂制”性質(zhì)的婚戀交友服務(wù)迥然有別。事實上,即使現(xiàn)場為純粹的婚戀、交友活動,他人將活動中的點點滴滴錄制下來,加以畫面編排和其他處理,再作為一檔新聞類或娛樂類節(jié)目加以播出,播出者也仍然只是提供“文化、娛樂服務(wù)”而已,真正的交友服務(wù)提供者不是影像制作者,而是現(xiàn)場活動的實際組織者。深圳市中級人民法院關(guān)于《非誠勿擾》電視節(jié)目屬于婚戀交友類服務(wù)的認(rèn)定值得商榷。

退一步講,即便《非誠勿擾》的錄制和播出過程中包含某些婚戀交友組織、推廣的成分,通過考察標(biāo)識的識別力、公眾在購買服務(wù)時會運用的注意力以及原告產(chǎn)品線延伸的可能性三項判斷要素,可以發(fā)現(xiàn)公眾將其與單純的婚戀交友服務(wù)混淆起來的可能性較小。因此,即使將“非誠勿擾”節(jié)目名稱的使用認(rèn)定為商標(biāo)性使用,在本案中也無法得出江蘇衛(wèi)視構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論。

注釋：

① 《〈非誠勿擾〉成中國最賣座電影 票房收入3.25億》,http://ent.sina.com.cn/m/c/2009-05-31/15192543262.shtml，2009年5月31日。

② 《〈非誠勿擾〉3天破億 圣誕節(jié)北美上映火爆》,http://news.mtime.com/2010/12/27/1447704.html，2010年12月27日。

③ 《〈非誠勿擾〉2臺灣上映 內(nèi)地票房近5億》,http://ent.sina.com.cn/m/c/2011-01-28/09023220969.shtml，2011年1月28日。

④ 材料來源：http://baike.baidu.com/subview/1664023/5119243.htm#reference-[2]-5119243-wrap。

⑤ 《〈非誠勿擾〉入選哈佛課本：中國電視界首例》,http://www.jstv.com/n/ws/info/news/201306/t20130620_1640931.shtml，2013年6月20日。

⑥ 《〈非誠勿擾〉遭“滅燈” 深圳中院判其商標(biāo)侵權(quán)》,http://gz.ifeng.com/a/20160106/4169311_0.shtml，2010年1月6日。

⑦ 深圳市南山區(qū)人民法院(2013)深南法知民初字第208號民事判決書。

⑧ 深圳市中級人民法院(2015)深中法知民終字第927號民事判決書。

⑨ 《類似商品與服務(wù)區(qū)分表(基于尼斯分類第十版)》，國家商標(biāo)局官網(wǎng),http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/spfl/200902/201511261551.pdf，2009年9月2日。

⑩ 參見最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定。

(作者系中國傳媒大學(xué)文法學(xué)部副教授)

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