經(jīng)驗(yàn)規(guī)則在證據(jù)審查認(rèn)定中的運(yùn)用

李劍軍+蔡雪巖+潘莉

猥褻兒童案件具有較強(qiáng)的隱蔽性，存在證據(jù)單薄、證明力存疑（如被害兒童的陳述與證人兒童的證言證明力強(qiáng)弱）、犯罪嫌疑人拒不供述或者無罪辯解等難題。在必要情況下，應(yīng)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則進(jìn)行證據(jù)審查與事實(shí)認(rèn)定。經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的運(yùn)用，應(yīng)以對單個證據(jù)的資格審查為基礎(chǔ)，以證據(jù)間的相互印證為前提，一旦存在反證，則經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)規(guī)則得出的結(jié)論不成立。在運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則時，還應(yīng)對其論證過程加以說明，以增強(qiáng)其合理性和可信度。

[基本案情]2012年9月至2013年5月，犯罪嫌疑人麥某（男，33歲，美國國籍）在上海市浦東新區(qū)某外國學(xué)校任教期間，在教室內(nèi)采用手摳、摸、掐被害人生殖器、臀部、肛門等手段，多次猥褻6名年幼男、女學(xué)生（其中4名法國籍、1名美國籍、1名瑞士籍，均為7歲以下兒童）。[1]2013年5月13日，犯罪嫌疑人麥某被公安民警抓獲。

一、本案的相關(guān)證據(jù)情況

控方的主要證據(jù)有：6名被害兒童的陳述及其家長的報(bào)案材料，其中3名兒童有心理醫(yī)生的陳述報(bào)告、2名同班級兒童的證言和案發(fā)教室的現(xiàn)場勘查記錄。

第1節(jié)被害人陳述“麥某用手指摳我尿尿的地方，有時他還會將手指插入我拉大便的地方，我很痛但我沒有哭也沒有叫喊”。指證第2節(jié)、第3節(jié)、第5節(jié)的被害人也被麥某侵害。同時指證還有另外的被害人，但經(jīng)核實(shí)，另外的被害人否認(rèn)。

第2節(jié)被害人陳述：“我下身一直感覺有點(diǎn)痛”。指證第1節(jié)、第3節(jié)、第5節(jié)的被害人也被麥某侵害。

第3節(jié)被害人陳述：“麥某曾經(jīng)將我的外褲脫了下來，然后用手隔著內(nèi)褲碰了我尿尿的地方?！敝缸C第6節(jié)的被害人也被麥某侵害。同時指證還有另外的被害人，但經(jīng)核實(shí)，另外的被害人否認(rèn)。

第4節(jié)被害人陳述：“麥老師會讓其他學(xué)生蒙上眼睛然后轉(zhuǎn)過身去，然后把我拉到角落里，放在兩個椅子上面，然后把我內(nèi)褲脫掉后，用手打我屁股?！绷碛?名同班級學(xué)生指證看見第4節(jié)被害人被麥某侵害過。

第5節(jié)被害人陳述：“麥某把我穿著的短裙和連褲襪脫下來，拉到我的膝蓋里，我是光著屁股的，我覺得有點(diǎn)怪怪的，麥某用手輕輕地按摸我的小便、大便和大小便中間的地方”。

第6節(jié)被害人陳述：“麥某摸了我的小雞雞，還對我說了我的雞雞很小”。

犯罪嫌疑人麥某的供述和辯解：麥某到案后一直否認(rèn)實(shí)施猥褻兒童行為，始終拒不認(rèn)罪，并辯解：6名學(xué)生都在撒謊，是記恨報(bào)復(fù)故意編造的；麥某指出，要指證其猥褻兒童，應(yīng)有其他物證來證實(shí)（如在教室內(nèi)提取到精液或者孩子身上有瘀青等）。

辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見：一是對在案的每一份證據(jù)均提出質(zhì)疑，主要有：被害兒童的陳述不具有真實(shí)性，是受到父母、偵查人員等的誘導(dǎo)。二是被害兒童的家長彼此之間相互串通，有證據(jù)污染的嫌疑。三是自行補(bǔ)充證據(jù)，提交19份教師意見欲證實(shí)麥某品行一貫良好。四是提出與麥某共同帶班的另2名老師、同班的其他部分學(xué)生的證言，這些證言均證明從來沒有發(fā)現(xiàn)或者看見麥某有性侵兒童的行為。

二、問題的提出

猥褻兒童案系性犯罪案件，由于被害人是兒童，心理尚不成熟，表達(dá)能力尚不健全，證據(jù)較其他性犯罪案件更難以收集。本案與一般的猥褻兒童案相比，呈現(xiàn)隱蔽性更強(qiáng)、證據(jù)審查認(rèn)定更難的特點(diǎn)。一是犯罪嫌疑人的辯解和被害人的陳述之間是“一對一”的狀況。能直接證實(shí)犯罪嫌疑人實(shí)施猥褻行為的只有6名低齡被害人的陳述和少數(shù)幾個目擊證人（系同班的低齡兒童）。被害兒童在遭受侵害時均未當(dāng)場呼救或采取其他反抗行為，在遭受侵犯后未及時主動向家長告發(fā)，其中有2名被害兒童是在遭受多次猥褻后，因他人指證才被揭發(fā)。并且，被害兒童不能闡明被侵害的具體時間。本案是連續(xù)犯，每次作案的具體時間和確切位置難以認(rèn)定，只能認(rèn)定一個時間段，不能精確到具體的時間和教室的具體位置。目擊證人不能詳細(xì)表述他人被猥褻的具體時間、地點(diǎn)、具體侵害方式。二是直接證據(jù)少。在案證據(jù)基本是言詞證據(jù)，相關(guān)聯(lián)的客觀物證缺乏，而言詞證據(jù)存在主觀性、易變性等特點(diǎn)，證明力較弱。三是犯罪嫌疑人具有教師身份，作為老師對兒童可以施加一定的控制力，使犯罪行為更加隱蔽，因而發(fā)現(xiàn)、獲取證據(jù)更難。

除了上述證據(jù)難題，辯護(hù)方提交的證據(jù)也給案件審查與指控犯罪增加了難度。犯罪嫌疑人的辯護(hù)律師自行補(bǔ)充證據(jù)，提交19份教師意見欲證實(shí)麥某品行一貫良好，提出與麥某共同帶班的另2名老師、同班的其他部分學(xué)生的證言均認(rèn)為從來沒有發(fā)現(xiàn)或者看見麥某有性侵兒童的行為，而這些均能與犯罪嫌疑人的沒有實(shí)施猥褻行為的辯解相印證。由此，全案的證據(jù)形成了兩大對立的證據(jù)體系。一方是由被害人陳述、被害人家長的報(bào)案材料等相互印證的控方證據(jù)體系，另一方是辯方的無罪辯護(hù)證據(jù)體系。雙方證據(jù)體系對有無犯罪事實(shí)形成直接對抗。證據(jù)反映的待證事實(shí)互相沖突，如何判斷證據(jù)體系的證明力及其證明力大小，直接影響到對案件事實(shí)的正確認(rèn)定。

證據(jù)審查過程是一個由已知事實(shí)推出未知事實(shí)的邏輯推理過程。我國刑事訴訟證據(jù)體系中對證據(jù)證明力的法理研究尚未達(dá)到成熟階段，檢察人員對上述情況如何判斷，法律并沒有予以明確規(guī)定，這就需要運(yùn)用邏輯和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累而成的“常識、常理、常情”等經(jīng)驗(yàn)規(guī)則來輔助證據(jù)審查和判斷。

三、運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則審查認(rèn)定證據(jù)的法律依據(jù)和實(shí)踐意義

在刑事證據(jù)法律規(guī)范中，第一次將經(jīng)驗(yàn)規(guī)則引入其中的是“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其中第5條將“證據(jù)確實(shí)、充分”界定為：（1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（2）每一定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（3）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人的地位、作用均已查清；（5）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。此規(guī)定首次明確了“經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”在刑事證據(jù)法律規(guī)范中的地位， 并將其作為證明標(biāo)準(zhǔn)和方法的重要內(nèi)容。

第一次以司法解釋的形式明確規(guī)定經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的是最高人民法院2013年1月1日《關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》（以下簡稱《配套解釋》），第105條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪：（1）證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；（2）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（3）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（4）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（5）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)?！泵鞔_了在沒有法律規(guī)定或者法律規(guī)定不明的情況下，運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自主評價(jià)判斷的權(quán)利，為經(jīng)驗(yàn)規(guī)則在證據(jù)審查認(rèn)定中的正常運(yùn)用提供了制度依據(jù)和方法論的指導(dǎo)。

什么是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則？司法解釋并沒有給出進(jìn)一步闡釋。各位學(xué)者也是見仁見智。[2]筆者認(rèn)為：經(jīng)驗(yàn)規(guī)則是日常生活經(jīng)驗(yàn)在司法領(lǐng)域特別是在證據(jù)法領(lǐng)域的具體運(yùn)用，是司法人員依照日常生活中形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)的有關(guān)規(guī)則。

檢察人員對具體案件作出判斷時，尤其是面對犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師提供的支持其與偵查機(jī)關(guān)不同主張的各樣證據(jù)材料時，需要能動性地運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則對下述問題作出判斷：一是證據(jù)的資格問題。包括：這些證據(jù)材料是否與本案有關(guān)？是不是可以作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)予以采納？二是對證據(jù)的證明力有無及其大小問題。包括：若干證據(jù)之間是否能夠形成一個完整的證據(jù)鎖鏈或者相互印證證明某一事實(shí)？在證明內(nèi)容相反的證據(jù)（或者證據(jù)鎖鏈）之間，哪個證據(jù)（或者證據(jù)鎖鏈）的證明力更強(qiáng)，能夠否定其他證據(jù)想要證明的事實(shí)？實(shí)踐證明，證據(jù)審查絕非證據(jù)內(nèi)容與證明標(biāo)準(zhǔn)的形式比對，而是綜合評判、去偽存真的復(fù)雜認(rèn)識過程。

四、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則在本案中的運(yùn)用

如前所述，針對幼兒實(shí)施的猥褻類案件的證據(jù)往往“先天不足”。本案中，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師、被害人及其家長分別提供了證明內(nèi)容相反的證據(jù)，這些證據(jù)中，哪些證據(jù)的證明力更大，需要檢察人員運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則能動地進(jìn)行判斷甄別。筆者認(rèn)為，此類案件中，證據(jù)審查判斷和定案標(biāo)準(zhǔn)具有獨(dú)特性，應(yīng)當(dāng)特別注意審查三個方面：一是審查判斷被害人陳述內(nèi)容是否客觀真實(shí)。二是審查家長之間是否因?yàn)橄嗷ゴㄏ嗷ビ绊懞髨?bào)案，案件的發(fā)破案經(jīng)過是否自然。三是辯護(hù)律師所提交的證據(jù)是否能夠支持無罪辯解。本案中，依照《配套解釋》第105條規(guī)定，根據(jù)以下日常生活經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的邏輯推理，可以認(rèn)定麥某構(gòu)成猥褻兒童罪。

（一）6名被害人的陳述內(nèi)容是客觀真實(shí)的

主要是從陳述的細(xì)節(jié)是否本人親身感知、取證的程序和過程是否合法、犯罪后果是否發(fā)生、與間接證據(jù)能否印證等方面進(jìn)行分析判斷。

1.從被害人陳述的細(xì)節(jié)來看，非本人親身經(jīng)歷不能描述。6名被害人均為案件的直接受害人，是最了解案情的人，他們的陳述，非常清楚地指證了麥某實(shí)施猥褻的行為，如果不是親身經(jīng)歷，根本不可能描述的這么客觀具體。有的被害兒童提到被性侵害的生理感受、有的被害兒童提到犯罪嫌疑人猥褻行為中手指的細(xì)微動作、有的被害兒童提到了犯罪嫌疑人對兒童生殖器官形狀的評價(jià)等。以上內(nèi)容完全是本人親身感知才可能有的感受。雖然被害人均是6歲的孩子，但他們有基本的認(rèn)知能力、辨識和表達(dá)能力，能辨別是非，也能正確地加以表達(dá)。6名被害人陳述的內(nèi)容，符合被害人的年齡、認(rèn)知表達(dá)能力。

2.從取證的程序和過程來看，詢問過程中監(jiān)護(hù)人一直在場，取證過程符合我國法律的規(guī)定。為確保未成年人證言內(nèi)容的準(zhǔn)確性，確保未成年人作證中所依法享有的正當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)，我國《刑事訴訟法》第270條特別規(guī)定了法定代理人到場制度，規(guī)定辦案機(jī)關(guān)在詢問未成年證人、未成年被害人時，應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人到場?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第490條第3款、第5款規(guī)定：“到場的法定代理人認(rèn)為辦案人員在詢問中侵犯未成年人被害人合法權(quán)益的，可以提出意見。詢問筆錄應(yīng)當(dāng)交由到場的法定代理人閱讀或者向其宣讀，并由法定代理人在筆錄上簽字確認(rèn)。”本案中，法定代理人在場見證了整個詢問過程，沒有發(fā)現(xiàn)任何非法和不當(dāng)詢問行為發(fā)生。最后法定代理人在詢問結(jié)束后，查閱筆錄內(nèi)容，核對無誤后簽字確認(rèn)，確保了證據(jù)的準(zhǔn)確性和完整性。

3.從復(fù)核（觀看）詢問被害人的錄像資料來看，陳述和作證的內(nèi)容是同一年齡段的幼年人通常使用的，與被害人感知事物的能力、記憶、陳述表達(dá)的能力相稱。沒有發(fā)現(xiàn)有受威嚇、利誘、脅迫而作虛假陳述的情況。在整個詢問過程中，孩子精神狀態(tài)平靜，情緒自然、客觀；被害人被問及被猥褻的情況時會表現(xiàn)出嚴(yán)肅、不愉快、吞吞吐吐、躲避、不愿交流的情況。雖然在詢問過程中有父母幫忙解釋問題、仔細(xì)詢問孩子、和孩子自行交流等情況，但是在關(guān)鍵問題上，均是由兒童本人作出清晰的、明確的陳述。

4.從被害兒童在事件發(fā)生后的表現(xiàn)來看，其在心理、生活上遭受不同程度的影響，有的出現(xiàn)疼痛、尿床，有的孩子出現(xiàn)反常的脾氣暴躁，甚至有的家長不敢?guī)П缓和ゲ┪镳^，因?yàn)榕驴吹缴矬w的肛門引起兒童心理痛苦等情況，可見傷害后果是確實(shí)發(fā)生的。

5.從被害人陳述中還有部分沒有得到印證的事實(shí)來看，例如被提到的其他被猥褻的同學(xué)沒有認(rèn)可被性侵犯的事實(shí)，不能說明性侵犯就不存在，也不能因此說明被害兒童關(guān)于自己被性侵犯的陳述也是在說謊。有多種原因可以導(dǎo)致現(xiàn)存的猥褻行為沒有得到司法追究。這也從側(cè)面反映，兒童之間的陳述沒有相互串通，是獨(dú)立自主陳述，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

6.從被害人陳述的內(nèi)容和報(bào)案的方式來看，6名被害人之間陳述的內(nèi)容，除了基本的猥褻行為外，具體的行為時間、方式均各自不同，還有被害人報(bào)案的時間、方式也各不相同，沒有出現(xiàn)相互串通后通常所見的內(nèi)容整齊一致、報(bào)案時間整齊一致的情況，可以排除相互串聯(lián)、相互影響的可能。

7.從與其他證據(jù)相互印證的角度來看，一是6名被害人的陳述能與作案時間、作案地點(diǎn)的證據(jù)相互印證。犯罪嫌疑人麥某有作案時間。根據(jù)校方醫(yī)療記錄、相關(guān)證人（助教老師和校醫(yī)）的證言能夠證明麥某有與學(xué)生有單獨(dú)相處的時間。雖然被害人陳述中關(guān)于具體的犯罪時間和地點(diǎn)有時表述會有所變化，但是基本的時間和地點(diǎn)沒有重大矛盾。根據(jù)《現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》能夠證明實(shí)犯罪嫌疑人上課教室的基本情況，視野比較開闊，有低矮的桌椅等，學(xué)生基本能夠看見教室內(nèi)發(fā)生的情況。所以，3名被害人作為案件的目擊者，能看見其他同學(xué)被猥褻的陳述內(nèi)容客觀、真實(shí)。二是6名被害人的陳述能與心理醫(yī)生等其他證人的證言和相關(guān)書證相互印證。6名被害人的母親的證言、其他證人之間的證言、心理報(bào)告和被害人陳述之間指向同一、相互印證、互為補(bǔ)充，均從本證的角度證明了犯罪嫌疑人麥某猥褻兒童的犯罪事實(shí)。

（二）6名被害人陳述及其父母報(bào)案不存在相互串通情況

主要從被害人及其父母與犯罪嫌疑人的關(guān)系、報(bào)案時間的先后順序、報(bào)案材料的內(nèi)容是否完全雷同、家長之間的聯(lián)絡(luò)是否正常、人的記憶特性等方面進(jìn)行分析判斷。

1.從犯罪嫌疑人與被害人的關(guān)系來看，是正常的老師與學(xué)生的關(guān)系，平素沒有恩怨仇隙、關(guān)系正常，沒有打擊報(bào)復(fù)或者誣告陷害的動機(jī)和目的。

2.從報(bào)案情況來看，案發(fā)過程自然、合理，報(bào)案及時，符合常情。第1節(jié)、第2節(jié)的被害人是先向她們的心理醫(yī)生陳述，后在旅游途中向母親陳述，完全是其本人自愿陳述。母親得知麥某的行為不當(dāng)之后，分別通過電話向法國學(xué)?？傂ＰｉL、法國使領(lǐng)館、美國聯(lián)邦調(diào)查局和中國警方報(bào)案。第3節(jié)的被害人也是在心理醫(yī)生治療后，心理醫(yī)生鼓勵被害人將事情都告訴母親，其母親當(dāng)日獲知詳情后于次日報(bào)警。第5節(jié)的被害人是在母親主動詢問下告知被猥褻的情況，第4節(jié)的被害人和第6節(jié)的被害人系公安機(jī)關(guān)偵查過程中發(fā)現(xiàn)后，主動找被害人核實(shí)，發(fā)現(xiàn)確有被猥褻情況后案發(fā)。

3.從被害人的陳述和父母報(bào)案材料收集的過程來看，取證主體合法、取證程序合法、取證手段合法、證據(jù)形式合法。

4.從被害人的身份而言，6名被害人分別屬于2個不同的班級，不存在相互串通的可能，也沒有理由需要相互串通。

5.從被害人父母報(bào)案的內(nèi)容而言，6名被害兒童的被猥褻經(jīng)過相互之間有所不同，具有親身感知的特點(diǎn)，包括犯罪行為侵害時被害兒童本人所見所聞和感知到的情況，客觀真實(shí)，符合情理。如有的陳述是被麥某脫去內(nèi)外褲后被手指摳生殖器部位、有的是被麥某摸掐屁股，有的是被麥某隔著內(nèi)褲碰尿尿的地方，有的是被摸小雞雞，報(bào)案所稱的各個被害兒童被性侵的細(xì)節(jié)不同，說明家長之間的相互溝通并未涉及細(xì)節(jié)，否則在家長的誘導(dǎo)之下兒童的陳述應(yīng)當(dāng)整齊一致，故被害人及其父母不存在相互串通后惡意誣陷被害人的可能。

6.從常理分析，家長之間的聯(lián)絡(luò)屬于正常的提醒和關(guān)心范圍，作為人之常情，父母之間相互聯(lián)系，是對自己的孩子負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，也是對社會負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。不能要求父母知道還有其他小朋友可能被猥褻之后，還保持沉默不和其他家長聯(lián)系。

7.從常情分析，世界上最偉大的愛莫過于父母之愛，不管是咿呀學(xué)語的孩童還是耄耋之年的老人，每一個都在或曾在這愛的護(hù)衛(wèi)之下成長。一般情況下，人們不會違背事實(shí)作出不利于己的陳述。任何一位父母都不可能將莫須有的被侵害尤其是被性侵害的事實(shí)強(qiáng)加于自己孩子的身上。父母之間為什么要相互串通使自己的孩子成為性侵害的受害人呢？

8.從人的記憶特性來看，兒童對自己被人犯罪的事件的記憶是很難被人改變與灌輸?shù)?，尤其是對兒童的性犯罪，幾乎沒有兒童愿將自己是清白的說成自己被人性犯罪了，即使是在很大壓力下也是如此。而且，即使兒童想提供偽證，指控他人對自己實(shí)施了犯罪行為，由于兒童自身沒有經(jīng)歷，兒童是很難提供詳細(xì)情況的，尤其是案件的細(xì)節(jié)，對兒童能夠提供詳細(xì)的關(guān)于犯罪的證言，其可靠性往往較大。但反過來，兒童不敢提供犯罪事實(shí)的證言卻較為常見。

（三）辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)證據(jù)不能作為否定猥褻事實(shí)的證據(jù)

關(guān)于律師提交的19封教師意見欲證實(shí)麥某品行一貫良好，并提出與麥某共同帶班的另2名老師、同班的其他部分學(xué)生的證言均認(rèn)為從來沒有發(fā)現(xiàn)或者看見麥某有性侵兒童的行為，可以從教師意見的來源、教師意見的具體內(nèi)容、與認(rèn)定犯罪事實(shí)的關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行分析判斷。

1.從19份教師意見的來源來看，出具信件的教師多為從學(xué)校一個與麥某相交甚好的安某老師處聽說麥某的律師希望寫一些對麥某有利的教師意見，然后才寫的信。

2.從19名教師是否能夠證明案發(fā)事實(shí)來看，這些老師在偵查機(jī)關(guān)復(fù)核時均證實(shí)對案件的情況不是很了解，對麥某是否有猥褻行為均為主觀判斷的文字，而非對客觀事實(shí)的描述。

3.從19份教師意見的內(nèi)容來看，與指控的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性。信件的內(nèi)容僅能證明麥某的教學(xué)能力和專業(yè)能力，不能證明麥某的生活習(xí)慣、交友興趣、性格特征、家庭情況、婚姻狀況、興趣愛好、成長經(jīng)歷、教育背景等。也不是嚴(yán)格意義上的品行證明。換句話說，如果待證事實(shí)是麥某工作表現(xiàn)的話，該項(xiàng)證據(jù)具有證明性。本案的爭議事實(shí)是麥某是否對6名被害兒童實(shí)施猥褻行為，麥某的工作表現(xiàn)與實(shí)施猥褻行為之間不存在邏輯聯(lián)系，工作表現(xiàn)良好的證明并不能排除猥褻行為發(fā)生的可能性。

4.從反證的角度來看，并不是學(xué)校里的所有老師都認(rèn)為麥某是專業(yè)的。如在學(xué)校擔(dān)任英語老師的證人海某，她的兒子也是麥某的學(xué)生，她的證言證實(shí)出具信函的老師不知道事情的真相。

5.從作證證人的資格角度來看，凡是知道案情的人才有作證的資格和義務(wù)。出具意見的19名教師和共同帶班的老師，在案件發(fā)生的時候并不在場，不了解案情，也不知道案情，不具有作證的資格。本案中的被害兒童是最直接受害人和目擊者，是最了解案情的人，他們親身經(jīng)歷了案件的過程，是案件信息的最主要接收者，他們的所見所聞因此成為查明真相的關(guān)鍵因素，這些被害兒童的證言具有強(qiáng)烈的不可替代性。

五、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則在司法運(yùn)用中需要注意問題

盡管《配套解釋》已經(jīng)明確規(guī)定，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則進(jìn)行推理來判斷證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)，但由于經(jīng)驗(yàn)規(guī)則具有或然性、主觀性和客觀多樣性等特點(diǎn)，在信息有限的司法環(huán)境中，如果不當(dāng)運(yùn)用可能導(dǎo)致案件的錯誤處理。在充分認(rèn)識經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的積極價(jià)值的同時，應(yīng)當(dāng)把握適當(dāng)界限合理運(yùn)用。要著重注意以下四點(diǎn)。

（一）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則以對單個證據(jù)的資格審查為基礎(chǔ)

經(jīng)驗(yàn)規(guī)則是建立在單個證據(jù)的證明能力已經(jīng)確定的基礎(chǔ)上的，并非所有的待證事實(shí)都可以適用經(jīng)驗(yàn)法則。證據(jù)法的歷史發(fā)展表明，“證明力的評價(jià)，其實(shí)就是以生活經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，以具體案件中的證據(jù)為小前提，從而得出該證據(jù)具有多大證明力的邏輯三段論推理的過程。”[3]在運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則審查認(rèn)定事實(shí)時，首先必須對單個證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查判斷，排除那些在合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性存在缺陷的證據(jù)，如取證主體不合法、取證程序違法收集的、與案件事實(shí)無關(guān)的證據(jù)材料，在此基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則對證據(jù)的證明力進(jìn)行評判。

（二）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則以證據(jù)之間相互印證為前提

對于某一案件事實(shí)的認(rèn)定，僅憑審查某一證據(jù)是否具有真實(shí)性、可靠性，則無法達(dá)到確認(rèn)案件事實(shí)的目的，只有與其他證據(jù)結(jié)合起來，先評價(jià)證據(jù)內(nèi)容是否“印證一致”，考察它們之間是否相互證實(shí)，然后加以綜合分析，才能確認(rèn)其真?zhèn)?，判斷是否“證成”。換言之，證據(jù)相互印證并不等于證據(jù)確實(shí)、充分，證據(jù)相互印證只是認(rèn)定證據(jù)確實(shí)充分的必要條件而非充分條件。證據(jù)確實(shí)充分不能等同于證據(jù)內(nèi)容在形式上的比對一致，而是運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)和邏輯等規(guī)則對相互印證的證據(jù)進(jìn)行綜合思維，全面評判的過程。

（三）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則運(yùn)用時應(yīng)當(dāng)不存在相反證據(jù)

由于經(jīng)驗(yàn)法則不具有絕對意義上的可靠性，是一種蓋然性的規(guī)則，存在著相反的幾率。實(shí)踐中，認(rèn)知主體有個體差異，認(rèn)識能力和思維有局限性，而案件又具有復(fù)雜性和信息的不確定性特點(diǎn)，對證據(jù)的審查是在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上對以往發(fā)生案情的回顧、判斷，并據(jù)此作出認(rèn)定，概率上不可能做出100%的正確判斷，因此在出現(xiàn)“顯與事理相違”時允許當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行反駁。只有根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則認(rèn)知的事項(xiàng)，辯方無提出反證的可能性或者提出的反證不成立時，該事實(shí)認(rèn)定才成立。

（四）在運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則時應(yīng)當(dāng)說明理由

由于經(jīng)驗(yàn)規(guī)則結(jié)論的或然性和主觀性，在運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則判斷證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)時，應(yīng)當(dāng)在審查報(bào)告和發(fā)表公訴意見時，明確根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則進(jìn)行判斷的適用理由與選擇，將事實(shí)認(rèn)定與證據(jù)證明力的剖析相結(jié)合，將認(rèn)定證據(jù)的形成過程與結(jié)果詳細(xì)闡釋，從而增強(qiáng)事實(shí)認(rèn)定的權(quán)威性與嚴(yán)肅性。這樣，不僅便于上級機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的監(jiān)督與制約，而且使當(dāng)事人能夠明白司法人員如何形成心證并予以確信的過程，獲得最大程度上的可接受性。

注釋：

[1]本案共有6節(jié)事實(shí)，為方便表述，在此予以合并闡述。

[2]參見李江海：《經(jīng)驗(yàn)法則及其訴訟功能》，載《證據(jù)科學(xué)》2008年第4期。

[3]錢衛(wèi)清：《法官決策論——影響司法過程的力量》，北京大學(xué)出版社2008年版，第111頁。